二十一世纪的美国行政法

　　目 次

　　一

　　（一）引言及历史

　　（二）行政管理法规的勃兴

　　（三）行政法

　　（四）美国行政法之演进

　　1.普通法模式

　　2.传统模式

　　3.新政模式

　　4.利益代表模式

　　5.管理分析模式

　　二

　　（一）美国行政法之现状及未来构造

　　（二）行政管理之疲软

　　（三）新行政管理模式

　　1.网络管理

　　2.经济激励

　　（四）中间性结论

　　三

　　行政管理及行政法的国际视角

　　一、引言及历史

　　我选的这个题目确实大的惊人，因而我必须用大手笔来加以阐述。本文将集

　　中探讨广义上的与政府管理有关的行政法。首先，我将简要地对上个世纪美国行政法的主要理论（central elements）作以总结并展示一下这些理论是如何被发展和改造的。然后，我将对那些针对日益严重的行政管理疲软（fatigue）现象而提出的旨在实现管理目标的新理论及其对行政法的意义做一评估。在文末，我将对正在出现的行政法在国际化方面的问题作简要总结。

　　行政管理法规的勃兴

　　刚刚过去的二十世纪见证了行政管理法规在广度和强度上引人瞩目的勃兴。市场机制和其它私法规定的复杂形式无疑给我们带来了巨大益处。但同时也存在着诸如市场失灵，经济权力被滥用，环境遭到恶化、安全受到威胁，使经济风险加剧、依赖性增加（dependency）以及其它内在问题（systemic ills）。针对私法和刑法的不足，立法机关采用了广泛的行政管理方案来预防这些弊端，这些行政管理的方案主要诉诸于具有命令——控制（command- and-control）性质的行政管理法规。在这些法规中，政府对私人部门的行为作了详细的禁止和规定。比如，要求银行必须有最低保证金；发电厂不能超标排污；公民必须执行垃圾分类处理。

　　今天，几乎人们活动的每一个方面都要受到行政法规的规制。也正是因为此，我们才可以健康生活，经济才能够安全发展。实际上，无论是在证券和金融、儿童福利、税收、国际贸易、住房、就业或其它方面，只要是法律所涉足的领域，就一定会有行政法规的存在。这就是纽约大学从今年春季开始要求一年级学生必须参加一门与行政法规有关的新课程学习的原因所在，因为这可以让我们的毕业生对法律、法规和立法、行政及司法程序有一个基本的了解。考虑到哈佛大学仍在坚持19世纪迪安朗格戴尔（Dean Langdell）设计的基础普通法课程，那么这种创举好像早就应该有了。

　　行政法在一个自由民主的社会里，行政法规本身亦要受到行政法的规制。行政法确立了行政机关在整个政治体制中的构架地位；设定了行政机关做出决定时所必须遵循的程序要求；规定了可以被独立的司法机关予以审查的行政行为的可能性及范围。它给行政管理和行政法规中的各个关键领域提供了普遍性的原则和程序规定。

　　传统上，行政法的要义主要集中于如何通过使行政机关按照公平无偏的程序，在法定的授权范围内且是尊重私人权利这样行为的方法来确保法治、保护自由。[1] 在此，行政法的功能主要是消极意义上的（negative），即旨在防止具有强制性的行政权针对私人个体的非法使用或滥用。

　　在最近十年，美国行政法也担负起了一些积极的使命。通过新的程序要求和新的司法审查途径，它确保行政机关要以一种合理的且是充分考虑了那些因它的决定而会在经济和社会利益上受到影响的广泛的相关人的利益（包括该规定的受益人和受该规定约束和制裁的人）的方式，才可以做出政策决定。[2]

　　美国行政法之演进

　　要想预测未来的走向，我们就必须考察我们现在身处何处。在上个世纪，美国行政法以下面五种模式得以相继发展。

　　1.普通法模式

　　我们早期的行政法主要是建立在普通法中的诉讼之上的，即主要是将公民对行政官员的诉讼作为对行政行为合法性进行司法审查的方式的。[3]例如，19世纪后期，在著名的马萨诸赛州判决中，一个自称是一匹病马之主人的人对一位杀死该马的公共卫生行政官员提起了普通法上的侵权损害赔偿之诉。因为那位官员虽有理由，但却是错误地认定该匹马为病马。[4]按照霍尔姆斯（Holmes）大法官的意见，法院驳回了该官员以有关的消灭病马的法律授予其如此行为的抗辩，而认为法律仅授予其在事实上确定该动物为有病时才可以加以消灭。[5]

　　2.行政法之传统模式

　　从19世纪后期开始，立法机关设立了铁路委员会及其它行政机构以处理因工业化而带来的问题。因而，通过侵权之诉来审查其决定已成为一个很棘手的方法。鉴于

　　此，法院和立法机关就提出了我所称的行政法之传统模式。[6]该模式要求行政机构在通过房地产税率规定（rate orders）和其它行政法规前必须执行类似于审判方式的听证程序（trial-type adjudicatory hearings）。[7]法院将审查基于听证记录的事实证据，并且判断这一具有强制力的规定是否符合法律的授权。这些新机构的出现也带来了在民主问题上的忧虑：如何使这些机构的权力行使与民主政治保持一致？行政法之传统模式对此的解决之道便是将这些机构在本质上视为行政机关的从属部分，因而让其亦受到严密的法律和司法控制。[8]在此，行政法具有了传送带（transmission belt）的功能，它通过要求对私人产生约束力的法规须是经由民主选举组成的立法机关所制定的法律的特别授权这一方法来确保行政权力运行的合法性。

　　3.行政管理法规之新政模式

　　在新政时期，议会创设了许多新的联邦行政机构并通过众多法律授予其广泛的行政权力。这一做法使人们对民主政治的担忧达到了顶点。[9]这类机构也被抨击为是违反宪法的“第四类政府机关”（unconstitutional fourth branch of government）。[10]然而，传统模式的适用却强化了这些机构在法定权限范围内的行为；而且这一法定权限又是非常广泛的，以至于赋予了其巨大的自由裁量权，这就给民主政治带来了明显影响，并且存在权力被滥用的危险。最高法院认为由于将立法权委托给行政机构是违反宪法的，因而否定了国家复兴法（National Recovery），[11]最高法院的这一做法，从那以后还未被推翻（repeated）。

　　1938年，在一本有着广泛影响的书——《行政过程》中，作者詹姆斯兰迪斯（James Landis）（他是新政行政法学派的杰出代表）提出通过专家来解决新政机构危机的行政管理理念。[12]兰迪斯将行政官员视同于职业经理人：市场经济体制已经出现危机，所以管理的目标就是去经营商业和其它经济组织，从而使经济恢复健康且保护公共利益。他论述道，这些目标在新政法律里是不明确的（implicit）。在经验和职业化训练的引导下，专家管理者将采用各种方法来确保公共利益的目标。通过这些方法，行政机构将最终从渴望民主的大潮中重现其活力。[13]据此，对基于私权理念之上的正式司法听证和司法审查将只有很有限的需求和作用。因为这些理念与广义上的自由裁量权是相悖的，但这种自由裁量权却是促进生产力发展所必须的。[14]

　　1946年议会通过的《行政程序法》[15]及在20年后通过的《行政法》都反映了行政法之传统模式与作为规章管理主义代表的兰迪斯的论述的艰难契合（accommodation）。

　　4.利益代表模式[16]

　　针对以下三个相互联系的方面，20世纪60年代后期制定的《行政法》有了根本性改变：

　　1）拉尔夫纳德（Ralph Nader）对行政机构不能保护公众，却反被受管理的企业（regulated industry）所占据或控制而提出的批评获得广泛认同。[17]

　　2）由于新型法律倡议集团（new legal advocacy groups）在环境、消费、民权、劳工和其它领域的扩散（proliferation），使公共利益法得以产生。[18]

　　3）作为“权利革命”（rights revolution）的一个部分，议会采用了一系例新的有关环境、健康、安全、民权和其它方面的社会管理方案。[19]

　　于此，依照议会的授权，行政机关也从个案的裁决（Case-by-case adjudication）转向了法规的制定，由此来为贯彻新的、意义深远的管理方案提供更有效、更明晰的立法程序。[20]法院认为，参与行政机构决定的作出和获得司法审查的权力应当不再像传统模式那样仅仅局限于被管理的公司，相反，应扩大到新的公共利益倡议集团（new public interest advocacy groups）。[21]通过对行政机关自由裁量权这一新型的严格审查方式，法院要求行政机关要对各种利害关系参加人（Participating interests）提出的有关事实的、分析的和政策上的意见作出答复和说明，并且要用法规制定记录所证实了的详细理由来证明其政策决定的合理性。 [22]我将这一成果称之为利益代表模式（interest representation），它试图通过对所有利益相关人（affected interests）的关注来确保其自由裁量权的合理性和有依据性。[23]传统模式在管理中主要起刹车（brake）的作用。但公共利益的原告却可以运用这一模式和新管理条例中的公民诉讼条款作为一个加速器（accelerator），去促进行政机关采纳并且执行管理方案。

　　5.法规分析管理

　　在利益代表模式达到顶盛的同时，里根（Reagan）总统于1981年签署了12291号行政命令，要求各行政机构要对提议的主要规章及备选方案进行成本效益分析（cost-benefit analyses）。[24]这种分析和应当执行该项命令的行政机构要受到管理和预算局（OMB）的审查，但却不受法院审查。这一创造反映了与纳德完全不同的观点：即大量不能控制的类似于九头蛇神的联邦行政机关，由于一方面受其视野狭小的影响，另一方面又受公共利益倡议者的鞭策，从而使之运用模糊的法律以采用更加具有侵犯性、更加僵化且成本更高的管理规定，但却忽视了这种做法会给美国经济和国际竞争力所带来的不利影响。除了彻底地解除控制外，这一对策还试图通过成本效益分析及将审查与监督权集中于总统的执行机构的做法来规制行政决定的作出并试图消除其中的不合理规定。[25]这一旨在规制行政管理者的制度不能通过正式的法律程序得以运行，并且也与司法审查无涉。它构成了行政法上的一种行政管理制度。

　　二、美国行政法的现状及未来构造

　　上述早期的模式并未消失。行政法已经根深蒂固。通过为适应急剧变化的社会环境而演进的过程，旧的模式虽然依然存在，但其功能却在这一演进过程中有了改变。

　　因而，我们虽仍使用侵权法去对违法行政进行救济，但在1983年的《美国法典》（the form of §1983）[26]和比文斯（Bivens）[27]因行政官员侵犯其公民权利而提起的诉讼中，这一概念已有了改变。行政机构仍要求在裁决作出前进行听证，但这一规定一般也仅适用于罚款、吊销执照和其它对相对人进行制裁的情况中了。规则制定已成为行政机构制定法律的主要程序性工具了。[28]

　　通过正式的政策分析这一新工具（包括成本效益分析和定量风险评估），兰迪斯的行政管理理论以规则分析管理的形式得以更新。虽然管理和预算局的管理——分析审查程序一开始就有很强的反规则性并且在政治上亦是自相矛盾的。但这一制度已经发展成熟，因而被广泛认可。所以克林顿（Clinton）总统对此加以了重新确认。[29]经济管理形式和其它影响分析的管理形式正日益被公共利益集团和企业界所采用，并且现在亦正被管理和预算局所采用以为其管理提供支持。

　　同时，利益代表模式的司法审查仍旧继续保持活力。公众对法规制定和其它程序的参与及法院对行政机构自由裁量权的严格审查，已成为行政法及其实践的核心基石。

　　未来，我们仍将继续依赖这四种模式，侵权法和听证模式将继续被用来救济因违法行政而给相对人造成的损失。规则分析管理和利益代表模式也仍将被作为构建和审查行政机构自由立法裁量权运用的方法。后述两种方法将平行运行且相对独立。[30]因而联邦行政机关在签发一项新规定前必须准备并且提交规则分析报告给管理和预算局以便审查，而且也应使其制定程序受到司法审查，这两种方法可以简单地被视为是选择性的，即要求我们在两者中只选其一。但我相信，我们将继续广泛使用这两种方法，虽然它们看来冗长而且不协调。

　　这两种方法运用不同的手段去解决因立法上对行政机构的广泛授权而产生的潜在民主缺失（democracy deficit）问题。利益代表模式通过对代表产行的法定程序和政策争议的司法审查来代替民主政治程序（political process）。这一确保行政机构自由裁量权合法化的解决方案有着很大的局限性。首先，那些利益代表并非是由选举产生的，而是由自己任命的（self- appointed），并且，对其所宣称的被代表者的责任心亦是受到怀疑的。[31]其次，利益代表模式可能会使行政机构在各种相互对立的利益中做出折中的管理措施，而这些措施并非会确保公众利益（the public good），或说甚至可能是不合法的。[32]

　　分析管理提出了两种使行政机构政策合法化的选择方案。第一，运用成本——效益分析法来考虑所有相关人的利益，并且选择那种能增加社会福利的管理方案，因而它是以一种完全不同的方式，即通过利益的增加来决定政策的实施，从而代替合法化的程序；第二，管理和预算局的审查机制由总统设置并对享有民选权力的总统负责。但这一旨在解决民主缺失的方案也有根本的不足。利益分析法常常忽视了对分配和非商品化价值的关注，并且摒弃了公众的争执和深思熟虑的做法。[33]进而，使得在由管理和预算局的经济学家对美国环保局所制定的法规的审查与对选民的负责性之间的衔接性大大削弱了。[34]

　　虽然，作为解决民主缺失的方案来讲，每一个模式都有不足，但两者的结合可以被视为是一种互补的方案。即两者可以相互补充。管理统一于行政办公室执行的集中性特点与利益代表模式的离心趋势（centrifugal tendencies）可以相互制衡。这种制衡以及我们试图兼采两者的优点的想法有助于我们去理解为何这两种方法都会被继续使用的原因。但，无论是在理论还是在实践上，这两种方法仍是难以协调的。

　　法规管理的疲软（Fatigue）

　　今天，我们面临着日益严重的行政管理疲软这一尖锐问题。[35]公众需要越来越高的法律保护，但行政管理机构却似乎越来越不能以一种有效而且高效的方式提供这种保护了。一般说来，制定和采用一个新的法规需要花费很长时间，执行这一法规亦相当费时。[36]管理的结果常常是不仅不能达到预期目标，反而还衍生出了更多麻烦。

　　我认为，出现这种困境的主要原因在于我们过分依赖命令——控制的行政模式。在过去50年中，这一模式的运用曾使我们实现了既定目标。但在一个大且多民族的国度里，这一模式仍企图通过命令来规制处于一个急剧变化且纷繁复杂的经济社会环境中的成千上万的人的行为，那势必会使其固有弊端暴露无遗，尤其是在通过联邦法规将管理统一化的时候。[37]由于管理的强化，上述问题也就越发越严重了。联邦行政机关所制定的详细行动规划由于缺乏灵活性而且易过时（obsolescence），因而既增加了负担，又降低了效率。除了对行政管理的效率有影响外，僵化的、单方性控制（unresponsive Controls）的扩张也影响了其合法性，而且不利于责任的承担。[38]这些问题随着针对公共需要而致的联邦命令性管理的扩张和加剧就更加严重了。

　　我们现在所依赖的两种主要是针对行政机关制定法规和政策的自由载量权进行规制的行政法模式并不能解决上述固有弊病。事实上，它们反而会使问题变得更遭，即加剧行政管理的疲软。由法律人推动的（Lawyer-driven）利益代表模式程序将会使行政管理过程过分迟延。[39]大多数法规至少要花上5年时间才能被通过。司法审查也有费时的问题，而且假如法院认定行政法规无效的话，行政机构还可以重新作一个规定。这样就会造成法规制定程序的“僵化” （ossification）。[40]预算和管理局的法规分析和其它对审查有影响的管理方法也会因分析而造成管理的瘫痪（paralysis by analysis）。[41]因而行政机关越来越倾向于采用不太正规的，且又不负说明责任的不透明的法规政策模式了。[42]

　　对此，有观点认为，应当在联邦层面解除行政控制。这种观点认为，比起市场本身的问题和存在于州和地方层面的管理问题来讲，联邦行政管理的失败更加严重。虽然，这种认识有一定依据，即在联邦层面中对市场的规制有着严重问题，但我们的疑问是如何去解决问题？

　　新管理方法

　　答案在于运用新的管理方法和手段去化解过去因过分依赖命令——控制模式而带来的问题。在行政管理实践中，有两种新模式开始出现，即政府——利益相关人网络构架（government-stakeholder network structures）和经济激励制度（economy incentive systems）。

　　为了避免由上而下（top-down）的命令型管理以及行政法所要求的正式化程序所生的缺陷，作为一种新型解决之道的行政机关——利益相关人网络模式正多种形式得以发展。[43]不同于过去的那种企图单方决定被管理者行为的方法，行政机关在制定和执行行政规章中业已创造了多种策略以赢得包括商业企业和非赢利团体在内的各种政府和非政府组织的支持。[44]下面就是几个例证：行政机关在行政法的法规制定正式程序之外制定法规时，通过与来自实业界、公众及州和地方政府代表的协商而相互达成一致；[45]行政机构在提供市政服务和行政医疗保健方面与政府和非政府实体的协作安排；[46]针对《濒临灭绝物种保护法》（Endangered species Act）[47]的严格规定，被联邦自然资源管理机关划定的保护区内的居民、土地所有者、开发商及地方政府之间的协商。[48]在上述例子中，联邦行政机关主动出击，从而在这个程序中占据了主导地位，其结果便是在协商的基础上与各参加者达成一种准合同性质的关系，进而解决行政管理中所存在的问题。不同于集中化的批量生产方法（centralized mass production），这一方法信奉后工业时代法规制定的策略。它的主要特点在于其行为方式富于灵活性、创新性，具有基准程序性（benchmarking）、透明性，并且可以使相互之间知情。[49]在欧盟，这一方法在《协商公开法》（Open Method of Coordination）项下被广泛用以执行在成员国中的社会服务管理方案。[50]行政机构似乎也有许多理由来采用这一策略从而推动其目标的实现：减少因更正式程序而致的办事成本；确保选民的合作以支持而不是阻碍行政机关目标的实现；充分利用选民的知识和经验，并确保其更有效地参与到政策的执行中来。非政府的选民（Nongovernmental constituencies）也有足够动力来参与这一过程。去研究参加者的相互激励以及通过何种方式可以使不同的制度设计能被广泛认同都是极其重要的课题。

　　有些网络管理方法甚至与命令模式大相径庭，它使行政机关从与相对人直接的实质联系中抽身而以一种远距离式的策略来管理（government at a distance）。比如环保局（EPA）的有毒物质排放目录（TRI）要求信息的发布者要监督、报告并且公布各个设施所排放的空气污染物。[51]由于来自信息公开的非官方压力，从而极大降低了污染物的排放。[52]基于信息之上的方法也被用于促进包括健康医疗领域管理在内的目标的实现。[53]其他的例子还包括政府对企业主动跟踪和改善污染行为的环境管理和监管制度的鼓励，[54]以及环保局和能源部（Energy Department）与业界在降低能源消耗和二氧化碳排放方面所自愿达成的合作协议。[55]在这些被称为“反身法”（reflexive law）的方法中，政府通过提供参照标准和交流途径来促进非政府实体的自我管理。[56]在证券、广播、电影领域的自我管理规则是这一策略的另一种典型。

　　第二，针对管理疲软问题而正在出现的另外一个完全不同的方法是使用经济激励制度。比如，允许征收污染税、基础建设及环境保护费。不同于以往对人们的行为直接做出命令，这种方法利用价格杠杆（如对排污单位征税），这一形式来使人们的行为符合既定目标；但同时也留给被管理者以选择成本最低的方式行为的灵活性。污染税制度也激励私人部门去研发和采用污染少的生产方式。[57]逻辑上讲，经济激励法是超越于现行的管理预算局程序的一种进步。它并不是使用经济手段去规制被授权的管理者，而是以此来减少授权管理并运用经济手段重新恢复市场本身对实现管理目标的作用力。[58]不要误解，这并不是说要回到自由放任的状态（Liaissez-faire）。为使这一方法行之有效，必须密切监视和严格实施这些制度以防止欺骗。相对于传统的命令型管理，这一制度的合理设计和实施可以同时实现降低污染物排放和大量节约成本（可达50%或更多）的双重功效。[59]

　　为了赢得更广泛的认可，新管理方法必须提供更好的管理成果。它们同时也必定会遇到法律责任和政策合法性的难题。网络管理策略故意以联合协作的形式模糊传统意义上公和私的区别。[60]这一方法的前提是它的代表资格必须与该管理问题所涉领域相匹配，而这一点正日益与司法权限相交叉。针对某个管理问题，网络参加人组成一个具有专门知识与经验的团队，但这些参加者所代表的是不同的政府、社会阶层和经济部门的利益和视角。[61]这些特征会使刚刚出现的管理政策要费上很长时间才能奏效。然而网络管理方法却故意减损正式的法规制定和执行行为的作用。但像我们所知道的那样，这却是行政法的核心所在。依“反身法”的观点，政府就如同柴郡猫（Cheshire Cat）它是几乎不用现身的。当一个重要的决定被转为由非政府部门参与的非正式程序而做出时，法律又如何去防止权力被部分人所滥用？又如何去约束专家的暴政（tyranny of expertise）？又如何来确保最后的结论是考虑了公众的利益了的呢？包括如何确保分配的公平？

　　这种网络管理并不是一个负有法律上的说明责任的实体。但在很多情况下，网络管理程序最终可以产生涉及政府授权、互谅备忘录、发放许可证，甚至是正式的法规在内的正式法律安排。因而，当这一权力的运用明显违反了宪法、法律的限制时，就要受到司法审查。许多参与这一过程的政府单位，无论是哪个级别，都要受到相关法院的审查。即使这是消极被动的，但行政法的权力制衡功能却可以被成功地保持。很难讲，基于规范决策作出的正式法律程序之上的利益代表模式如何才能被成功地运用于网络管理。另外，如何让网络决定模式能成功地受到基于管理和预算局模式上的法规分析机制的审查也是相当成问题的。

　　网络模式的拥护者们争辩道，公开透明的公告和交换机制为其提供了安全保障，也为程序审查留出了余地。[62]但这一方法仍未被阐述清楚。联邦政府将在制定基准程序和确保对管理行为的恰当监管和报告中起主要作用。因为这可以加强政策的能见度（visibility）和管理方法上的说明义务。[63]但就如同行政法的其它方法一样，在这一方法中效率和说明义务两者是此消彼长的（tradeoffs）。

　　经济激励制度也缩小了行政法的效力范围，通过委托市场主体（Market actors），经过价格信号的作用来执行政府机关依照要受司法审查的，且多少有些正式的程序而作出的决定。结果会因私人部门的执行决定而产生一些不利影响，例如，有关不同地区污染费的征收标准，可能只能受到有限的法律调整。因而，在确保法规平等地适用时就有可能存在诸多问题。[64]但是，不同于网络策略经济激励制度在管理和被管理者之间保持了一个固定的距离，并且由此而划清了责任的分担。[65]行政机关作出的有关激励制度的目标和设计的决定要受到法规制定程序的调整和普通程序上的司法审查。通过大量减少政府所做出的决定，经济激励制度会促进政策上的说明义务的履行。[66]例如，在有偿排污或征收污染税制度下，政府决定的目标旨在激励整体环境的改善（如在许可证制度下，整个范围内的排污许可），而不是去做大量应由企业来做的细节工作。

　　中间性结论

　　基于以上论述，我们可以对美国行政法在未来十年的发展作何预测呢？

　　1.行政法将继续演进，但在特征上将会保持不变。现存许多形式和救济措施仍将会被保持，但其适用可能会有所改变，甚至可能会以一个新的形式得以发展和修正。诚如布雷耶（Breyer）法官和其他人所言，总统行政办公室的法规分析和审查机制将得以增强，以囊括科技、经济方面的内容（有更明显的优势功能）以及设计并评估出新管理方法的能力。[67]

　　2.使集权化的命令——控制管理模式更加经济的做法仍将会被继续推进。在一个全球经济一体化的时代，管理成本的过大和其它阻碍投资的因素都将会越来越多地被予以关注。一旦联邦管理有需要，经济激励和网络管理方法将会得以长足应用，虽然命令模式仍然还是一个主要的方法。

　　3.在上述两个新管理方法中，我更倾向于经济激励法。因为这一方法可能更有效率，而且它划清了政府中的法律与政治责任。但我们也是很需要那些连结各政府单位；连结政府、盈利部门与非盈利部门的新管理安排的。

　　4.行政法将以新的形式得以发展，从而解决由新的网络和经济激励管理法提出的特别问题。针对单一性命令模式的管理方法，现存行政法模式已有了很大的发展，而这些截然不同的管理模式的采用将会引起，也会要求行政法以各种新的途径加以发展。基于司法审查制度之上的正式法律程序将致力于保护私权免受管理权的个别适用，虽然这也是侵权法重新勃兴的一个内容。行政法在限定法规制定自由裁量权的固定边界时，将越来越依赖于政体（structures）而不是将其集中于法院，因而这将节约有限的司法资源。

　　5.在可能的范围内去确保行政法的新管理模式和形式是促进而非弱化政府各部门对管理方案及后果去承担责任，这一点是极其重要的。包括利益代表模式及分析管理模式在内的行政法策略最终必须支持且也要得到旨在要求承担责任的选举机制至上性的支持。在一个由民选代表来组成政府的民主制度中，这些策略方法不能从规范本身的角度来证明其合法。

　　6.更深层次的一个问题在于法律的改变与演进作为一项研究课题是非常重要的。上面概述的管理技术和行政法模式的沿革路径（pathways）不仅仅是适应剧烈变化的外部经济和政治环境的需要而产生的，而且也是法律和管理文化内在因素相互作用的结果。在很多方面，美国与欧盟所遇到的管理问题是相似的，但他们却采用了不同的管理技术和截然不同的管理和责任机制来处理这些问题。所有这些问题都是值得我们去研究的，其原因在于它可以让我们更好地理解在现代工业社会中法律的特点与作用，而且也可能有助于我们找到最有成效的管理方式，而通过这些方式一个社会就可以应付在管理中日益出现的各种挑战。

　　三、管理及行政法的国际视角

　　美国行政法的未来演进也将会面临管理国际化的问题。在未来十年间，这将是一个非常重要的问题。在此，我仅对几个关键性的议题及相互之间可能的关系作一评论。由于全球经济一体而带来的众多问题（但并非全部）已超出了一国行政管理之能力范围，比如气候改变和对知识产权的贸易管理问题。为解决这些问题，在双边地区和全球层面都出现了各种国际管理协定。这些协定主要呈现出两种基本形式：水平式协调和垂直式管理（horizontal and vertical arrangements）。

　　水平式协调主要是指在诸如反垄断、电讯、化学品管理和交通安全领域中各地区的行政官员以政策协调和协助执行的形式而进行的非正式合作。这种协调有助于降低贸易壁垒，促进商业和贸易的发展；也有助于解决那些若纯粹依靠一个国家的力量并不能解决的问题。[68]比如，一国行政机关可以承认另一国的产品管理标准并将其作为共有信息来分享，另外还可以针对跨国公司的实际而对反垄断措施进行协调。

　　垂直管理是指各个国家间的条约式的管理（treaty regimes）。这些条约确立了国际化管理规则，创立了国际化组织，并以此来确保其政策可以通过国内措施得以落实。例如，像北美自由贸易区（NAFTA）和世界贸易组织（WTO）这样的贸易组织和蒙特利尔议定书（Montreal protocol）（旨在保护臭氧层的协定）及东京议定书（Kyoto protocol）（旨在控制温室气体排放的协定）这样的环保协定。[69]

　　当前，其它类型的协定也正在不断出现。为实现国际化管理和发展的目标，在南非约翰内斯堡（Johannesburg）举行的世界发展大会上，在各国政府、跨国企业及环保，消费、劳工、发展中国家和其它非政府组织中间产生了一大批伙伴协议，在一些情况下，这些伙伴关系也会涉及到国际组织。这些协议与本文在国内部分讨论的网络管理模式有很多相似之处。由东京议定书授权的国际温室气体排放交易机制就是一种将经济激励机制运用于国际范围以解决气候改变问题的很好例子。

　　在上述各种类型协定的作用下，那些适用于美国和其它国家一国范围的管理政策和规则将通过不直接受制于国内行政法规制的超越国家的程序不断被确立。[70] 例如，像国家航空或电讯管理办公室这样的水平网络组织的官员将会以非正式的方式认可公共管理政策（common regulatory policy），而这些政策随后又通过法规的制定或强制执行的方式被美国的行政管理机关加以实施。虽然国内的实施决定要受到《行政程序法》的规制和司法审查，但通过超越国家的程序而加以适用的潜在政策却不受此约束。而且，在有些情况下，这种正式的国内决定就根本不会做出，有的只是行政自由裁量权的运用。比如，由于存在先前达成的有关相互认可的非正式协议，因而就不能针对进口产品做出强制适用美国法律规定的决定。

　　在国际条约的规制下，国内行政法的错位（displacement）更加严重，因为依此协议，国内的管理方式可能与国际法相悖。一个广为引用的例子就是世界贸易组织上诉机构（WTO Appellate Body）所作的裁定。该裁定认为美国为保护海豚而禁止进口金枪鱼的规定有背于世界组织所倡导的自由贸易原则。[71]

　　美国和海外的环境及其它非政府组织对该决定以及由世贸组织和北美自由贸易区审判员、国际货币基金组织、世界银行和其它国际组织所做出的裁定进行了强烈批评，并且这一批评取代了20世纪60年代拉尔夫纳德对美国联邦管理机关的批评。事实上，纳德的批评仍然存在，对世贸组织的批评与35年前他对联邦贸易局的征讨是相同的。[72]这些批评者明确反对在没有恰当的法律或民主责任（democratic accountability）的前提下，将广泛的行政权委托给假定是客观、公正的专家机构的做法，并且坚持认为，通过一个不透明的内部程序而做出的决定将会在根本上只利于该组织，而损害其它的社会利益。[73]

　　针对这些新的协议，那如何才能既有可行性又合目的地去发展行政法，以使行政法可以是在整个国内环境中具有消极（权利制约）和积极（权利制约）两大功能呢？我们可以将国内行政法应用到跨国方面的管理，并同时为新的国际行政法开始做些基础性的工作。每一个方法都将可以相互支持和促进。

　　第一条路径的一个例子是，美国法院在处理国内行政机关执行跨国管理网络组织所通过的政策时，要求行政机关在签订国际协议前应承担公告和给予公众评议的义务。在作出一个基于国际协议的国内管理决定时，应当要求美国行政机关在一个试行规则的通知中包括网络评议的概要并且在最终决定中对它加以讨论。给予评议的公告和机会在执行基于相互承认和其它同样方式之上的政策中也是一样需要的。其它缔约国也会有类似的规定，这在事实上可以使事实上的国际行政法相互结合、相互渗透。

　　与国际条约和组织相对，还有一个类似的由下至上（bottom-up）的促进法律发展的方法也被论及。例如，由于国际组织的裁定不能达到包括透明、给相关人以参与的机会和要合理地作出决定在内的基本标准，因而缔约方的国内法院会拒绝承认其效力。[74]另外，在一个由上至下（top-down）的管理方法中，一个协议就应当采纳其适用国（地区）的行政决策程序。在这里，我们必须要比纯粹的国内部分在更大程序上把我们从行政法的法院中心主义（court- centered）的概念中解放出来。非政府组织经常倡议应当要在美国国内的管理中整个引入行政法的利益代表模式。然而，在国际实践中已经开始产生众多不同的方法，其中有世界银行监察小组；[75]北美自由贸易区环境合作委员会办事规则；[76]包括了各成员国、利益相关人代表和欧盟委员会行政执行专家的欧盟执委会程序，[77]以及在依照国际食品安全标准的《食品规则》和《濒临灭绝物种的贸易公约》而作出决定的非政府组织监察员。[78]

　　众多对现行管理的批评者要求在国际管理中有更大的民主。总之，政治合法性虽然是围绕一个国家而展开的概念，但我们仍应当提出一个让人信服的理念，即民主的国际化管理应当是什么样的？而且又该如何实现？作为一名行政法学者，我的本性是很谦虚的。随着经济的发展，民主的国内经验，欧盟有关行政管理的规定以及正在出现的国际实践都提出了许多方法。行政法的基本目标——公平、负责及负说明义务的决定程序，都能被实现，即使我们仍须要求民主。去开发和运用这些方法是越来越迫切了。对国际金融和贸易管理组织的决定程序的批评越来越多。美国和其它国家的法院也不可能坐视不管，任由未经一国法定程序而通过的国际决议将那些依一国法定程序而制定的国内法取而代之。

　　国际化行政管理给行政法提出了比国内行政管理更大的挑战。在国内，行政管理机关脱离了民选的立法机关而行动。正如我们所见，行政法的核心问题是如何让行政管理权力的运用建立在民选的代表政府之上。国际化管理网络和组织的运行更是脱离了这一基础，而且还涉及到了许多国家和众多非国家身份的参与者。在许多全球化主义者看来，为了达到告知、规制、提供负责任的说明以及使国际化管理和金融决定合法化的目标，上述情况就要求我们去发展基于利益代表模式之上的独立的、完全超越国界的管理体制。国际公共利益代表、跨国公司和其它民权团体参与者将会在这个管理中起重要作用，这就进一步说明：这种管理有助于弥补现行国际管理体制中所存在的重大民主缺失（deficit）。[79]

　　我认为对于这些建议我们应持善意的怀疑，尤其是我们不应将基于利益代表模式的管理安排等同于民主管理。我们也须注意这种危险的存在：即利益相关人的代表可能会对国际协议作出妥协，反而执行他们的职能。在此，又一次产生了说明责任与效率之间的矛盾。过去几年，贸易自由给我们，也包括给发展中国家带来了巨大利益，但利益代表模式却是不可避免的要去分享而非扩大经济成果（economic pie），因而在这一模式下的国际协议能否会继续产生相同的利益呢？

　　相关人网络（stakeholder network）和专业化的管理专家都不能取代基于民选合法性之上的民主管理这一典型形式。去保持像美国政府这样统治强有力的政府统治权并不是一件最主要的事。对于所有全球化的谈论者来说，个人生活的改善，尤其是那些贫穷国家人们生活的改善，最终还是要依靠运行良好的国家管理。在这方面，我们应当对取代了国内法的国际化管理机制的正当性细细反思，而不是简单地加以接受。在可行的范围内，行政法在国际方面的发展应当通过并且基于国内行政法而得以展开，而且其最终目标应是强化而非代替（并且由此而潜在地弱化）有关决定做出和选举责任的国家制度。虽然，如何实现现在仍不明朗，但各种困难不应阻碍我们的努力。另外，我们也需考虑如何使国内领域的新行政管理方法和那些对此做出规定了的行政法新途径能与管理及行政法的国际化相联系。

　　面对全球相互影响、相互依赖的现实，上述任务给我们提出了巨大挑战。民主国家是过去200年中最伟大的试验，尽管它现在面临着全球化的考验，但民主制度的力量仍未枯竭。我所提出的问题并不是杞人忧天、毫无意义的，因为它们已逼近我们了。

　　注释：

　　[1] 参见 Richard B Stewart. The Reformation of American Administrative Law， 88 Harv.L.Rev.1667， 1671-76（1975）（描述了对行政机构行为的法律和程序限制）；[译者注：由于本文的注释中有许多文章仍未译成中文而刊发，故为使读者参阅相关论述的便捷，本文只对注释进行了简要的说明性翻译。] 又见，Richard B.Stewart R.Sunstein，Public Programs and Private Rights.95Harv.L.Rev.1193，1202-03（1982）（行政法的传统模式通过给予相对方以防卫权，从而控制在强制程序中官员的武断和不公，进而促进公平对待的实现，同时，这一制度也限制了管理权限，而给私人自由留出了一片天地，并且维护了市场交易机制。）。

　　[2] 见Stewart，同注[1]， at1711-90（描述并评介了行政法之利益代表模式的出现）。又见Jody Freeman， The Private Role in Public Governance， 75N.Y.U.L.Rev， 543，556-64（2000）（回顾了有关论述行政机关在行政程序中的作用的各种理论）。

　　[3] 见 John F. Duffy， Administrative Common Law in Judicial Review， 77 Tex.L.Rev.113，121-30（1998）。

　　[4] Miller v.Horton，26 N.E.100（1891）。[译者注：米勒诉霍顿案可参阅 王明扬，《美国行政法》，中国法制出版社，816].

　　[5] 同上，at 102.

　　[6] Stewart， 同注[1]，at 1671-76.

　　[7] 例如可参见，ICC v. Louisville Nashville R.R.Co.227U.S.88， 91-93（1913）（分析了由基本法律所规定的，州际商务委员会在税率确定上所必须遵循的听证程序的特点）。

　　[8] Stewart，同前注[1]，at 1675-76.

　　[9] 见Mc Nollgast， The Political Origins of the Administrative Procedure Act，15 J.L. Econ. 191-92（1999）（描述了20世纪40年代两党对未受制衡的行政机构之行为可能会不恰当地扩大执行机构的权力与影响问题的关注）。

　　[10] 一般可参见Peter L.Strauss，The place of Agencies in Government：Separation of Powers and the Fourth Branch，84 Colum.L.Rev.573（1984）（对将立法权委托给行政机关的合法性进行了探讨）。

　　[11] 见A.L.A.Schechter Poultry Corp.v.United States，295U.S.495，542（1935）（认为国家产业复兴法第3条中有关立法权的委托是违宪的）；又见Pan，Ref， Co.v.Ryan，293U.S.388，430（1935）（认为国家产业复兴法中的第九条c款中有关立法权委托是违宪的）。

　　[12] James M. Landis. The Administrative Process 6-46（1938）。

　　[13] 同上，at123.

　　[14] 见 A.B.Wolfe， Will and Reason in Economic Life， 1J. Soc. Phil， 218， 238-39（1936）（认为由专家领导的行政机关可能会限制政治民主，但对经济效率却会产生有益的影响。）。

　　[15] Pub.L.No.79-404， 60 Stat.237 （codified as amended in scattered sections of 5U.S.C）。

　　[16] 见 Stephen G.Breyer等， Administrative Law and Regulatory Policy 26-30（2002年第5版）。

　　[17] 例如可参见：Robert C. Fellmeth， The Interstate Commerce Omission： The Public Interest and the ICC：The Ralph Nader Study Group Report on the Interstate Commerce Commission and Transportation 311-25（1970）（detailing role of industry influence in failure of ICC to regulate for public interest）；James S.Turner， The Chemical Feast：The Ralph Nader Study Group Report on Food Protection and Drug Administration1-4（1970）（认为FDA的努力受到了院外活动集团、贸易协会和大企业的阻碍）；又见：Charles McCarry， Citizen Nader217（1972）（Nader及其同事认为美国人的生活是建立在直接贸易上的——用政治权利交换商业利益，反之亦然。）；Cass R.Sunstein， Comstitutionalism After the New Deal，101 Harv. L.REV.421.448-49（1987）（描述了俘虏（capture）现象）……

　　[18] 一般可参：Public Interest Law：An Economic and Institutional Analysis 1978年出版。

　　[19] 可参见：Cass R.Sunstein， After the Rights Revolution： Reconceiving the Regula-tory State 24（1990）（是自六七十年代的“新政”之后最著名的创举。这一时期标志着受法律所保护之权利类型的革命，即以新政为基础并大大扩张了其权利。）；又见Kal Raustiala.The Architecture of International Cooperation： Transgovernmental Networks and the Future of International Law.43 Va.J.Int‘l L.1，15（2002） （提出了“权利革命”的行政机构与新政行政机构的不同管理目标）。

　　[20] 有关行政机关在法规制定和个案裁决的选择和对这一选择的限制的讨论，可以参见William D.Araiza， Judicial and Legislative Checks on Ex Parte OMB Influence over Rulemaking， 54Admin， L.Rev，611，616（2002）（在自由载量中，联邦和州的行政机关有时会不得不以个案裁决的方式对私人强加其行为规则）。

　　[21] 见Stewart， ，同前注[1]，at1732-56；相反论述可见：Richrd L， Revesz， Federalism and Environmental Regulation：A Public Choice Analysis.115 Harv， L， Rev， 553， 567（2001）（提出“对于集中化的企业利益者来讲，附加资源使其要比分散的消费者和环保利益者要更易参与到更多的程序中去。”）。

　　[22] 参见：Motor Vehicle Mfrs， Ass‘n v， State Farm Mut. Life Ins.Co， 463U.S.29， 42-43（1983）（认为司法审查要确保行政决定是基于所有相关数据之上且能为合理的解释所支持的）；United States v.N.S.Food Prods. Corp， 568 F.2b 240， 252（2b Cir，1977）（认为行政决定的作出须是包括前提信息的开示，大量建议的回应和对其行为的合理说明三项工作。）； Scenic Hudson Pres， Conference v.Fed. Power Comm’n，354F.2b608， 620-21（2b Cir，1965）（提出由于法院不能用裁判代替行政决定，因而司法审查的义务就旨在考量在行政决定作出过程中的所有信息。）。

　　[23] 见Stewart， 同前注[1]， at 1711-90； 又见Breyer 等， 同前注[16]， at26-30.

　　[24] Exec， Order No.12， 291， 3 C.F.R， 127（1982）， reprinted in 5U.S.C.§601（1988）。该命令已被克林顿总统所签发的Exec. Order No.12， 866， 3 C.F.R. 638（1994）， reprinted in 5 U.S.C.

　　[25] 见James F. Blumstin， Regulatory Review by the Executive Office of the President： An Overview and Policy Analysis of Current Issues， 51 Duke L.J.851-59 （2001）（解释了12291号令作出的背景原因）；Richard H. Pildes Cass R. Sunstein. Reinventing the Regulatory State， 62 U.Chi.L.Rev.1， 3（1995）（也对12291号作出的背景作了解释）；与主张在这一问题及其它相关问题上的总统授权观点相左的论述试比较Cynthia R， Fiorina， Undoing the New Deal Through the New Presidentialism.22 Harv， J.L. Pub. Pol‘y227（1998）（批评正在发现的总统主义有着天然的解除控制和不合目的的倾向）；与Elena Kagan， Presidential Administration， 114 Harv. L.Rev.2245（2001）（为克林顿总统运用法规来支持其政策和政治事务的做法作了辩护）。

　　[26] 42 U.S.C. （将对公民权的剥夺作为一个提起诉讼的理由）。

　　[27] 见Bivens v.Six Unknown Named Agents of Fed.Bureau of Narcotics， 403 U.S.388.391-92（1971）（裁定联邦官员违反宪法第四条之规定可以作为公民提起诉讼的理由）。

　　[28] Peter L. Strauss. From Expertise to Polittes： The Transformation of American Rulemaking， 31 Wake Forest L.Rev.745， 755-56，760（1996）。

　　[29] 同上， at767.

　　[30] 见 Richard B. Stewart， A New Generation of Environmental Regulation？， 29 Cap.U.L.Rev，21，38-54（2001）。

　　[31] 作为对行政法的利益集团代表模式的各种限制的讨论，可参见：Jim Rossi， Participation Run Amok： The Costs of Mass Participation for Deliberative Agency Decisionmaking， 92 Nw.U.L.Rev.173， 236-41（1997）（警告说越广泛的参加会使得行政机关倾向于同冒失的行为达成政治协妥从而在一定程度上削弱行政机关决定的作出）；又见 Mark Seidenfeld， Empowering Stakeholders： Limits on Collaboration as the Basis for Flexible Regulation，41 Wm， L.Rev.411，427-45（2000）（作者认为利益集团的内在结构和功能使得其不能参与到协作型的管理计划中去）；又见Stewart， ，同前注[1]， at1762-70（主要讨论哪些利益需要去代表以及产生此类代表的方式问题）。

　　[32] 通常可参见：William Funk， Bargaining Toward the New Millennium： Regulatory Negotiation and the Subversion of the Public Interest，46 Duke L.J.1351（1997）（因会使行政机关削弱对公共利益的考虑而对协商性法规制定作了批评）；William Funk， When Smoke Gets in Your Eyes： Regulatory Negotiation and the Public Interest-EPA‘s Woodstove Standards， 18 Emvtl. L.55（1987）（强调说协商性法规制定模式只能会使行政机关沦为帮助利益相关人达成合意的促进者，且会引起行政机关超越法定权限行为的危险。）；但也有相反的观点，如Philip J. Harter， Assessing the Assessors： The Actual Performance of Negotiated Rulemaking. 9 N.Y.U. Envtl. L.J.32（2002）（简述了行政协商的优点）。

　　[33] 见Lewis A. Kornhauser， On Justifying Cost-Benefit Analysis. 29 J. Legal Stud. 1037， 1054（2000）；但也有相反的观点，见Exec. Order No. 12，866， 3 C.F.R. 638（1994）， reprinted in 5 U.S.C. § 601 （2000）（旨在言明成本效益分析法的不足）。

　　[34] 见Margret Catde， Can Bambi Ride Herd over Godzilla？ The Role of Esecutive Oversight in EPA‘s Rulemaking for the Waste Isolation Pilot Plant， 36 Nat. Resources J. 643， 675-76 n.248（1996）（鉴于国会的核废物政策，作者认为OMB对EPA的监管不仅没能澄清反而模糊了其在政治上所负的说明责任。）；又见Erik D. Olson， The Quiet Shift of Power： Office of Management Budget Supervision of Envi-Resources L.1， 28-35， 55-57（1984）（认为OMB对EPA法规的审查既没能增进行政机关的说明义务，也没能促进强有力的分析。）……

　　[35] 通常可参考：Ian Ayres John Brathwaite. Responsive Regulation： Transcending the Deregulation Debate （1992）；以及Stewart， 同前注[30] at 27-38.

　　[36] Mark Seidenfeld， Demystifying Deossification； Rethinking Recent Proposals to Modify Judicial Review of Notice and Comment Rulemaking， 75 Tex. L. Rev. 483， 483-84（1997）（由于不必要的分析障碍，行政法上旨在扩大公众参与的新发展已不经意地阻碍了法规的制定。）。

　　[37] 见Stewart， 同前注[30]， at 27-38.

　　[38] 见 Regulatory Encounters： Multinational Corporations and American Adversary Legalism 404-05（Robert A. Kagan Lee Axelrad eds.， 2000）； Richard B. Stewart， Recon-stitutive Law， 46 Md. L. Rev. 86， 103-04（1986）。

　　[39] Jody Freeman， Collaborative Governance in the Administrative State， 45 UCLA L. Rev.1， 5， 18-19（1997） （提出对抗性的代表程序会导致法规制定的延缓、僵化和缺乏创新性。）。

　　[40] 见 Seidenfeld， 同前注[36]， at 483 （ “僵化”是指行政机关在采用新法规之前由于须首先清除分析上的障碍，从而使得管理方案缺乏效率）；又见Thomas O. McGarity， Some Thoughts on “Deossifying” the Rulemaking Process， 41 Duke L.J. 1385， 1387-1436（1992）（概述了“僵化”的原因和后果）；Richard J. Pierce， Jr.， Seven Ways to Deossify Agency Rulemaking， 47 Admin. L. Rev. 59， 60-66（1995） （同样简述了“僵化”的原因和后果）。

　　[41] 有关风险评估和效果分析在多大程度上才是不合算的，以及如何才能有效推迟行政决定的作出的讨论。可参见：Celia Campbell-Mohn John S. Applegate， Learning from NEPA： Guidelines for Responsible Risk Legislation， 23 Harv. Envtl. L. Rev. 93， 126-27（1999）； 以及Thomas O. McGarity， The Espanded Debate over the Future of the Regulatory State， 63 U. Chi. L. Rev. 1463， 1523（1996）。

　　[42] 见Robert A. Anthony， Interpretive Rules， Policy Statements， Guidances， Manuals， and the Like-Should Federal Agencies Use Them to Bind the Public？， 41 Duke L.J.1311， 1332-55 （1992）（提供了一些行政机关运用非立法性政策文件来约束公众的例子）；又见Lars Noah， Scientific “Republicanism”： Espert peer Review and the Quest for Regulatory Deliberation， 49 Emory L.J. 1033， 1068-69 n.161（2000）（为防止改革的僵化，行政机关可能会选择不太正式的机制。）。

　　[43] 一般可参见Freeman，同前注[39]（认为行政法的联合管理模式可以代替利益代表模式）；又见Georgette C. Poindexter， Addressing Morality in Urban Brownfield Redevelopment： Using Stake-holder Theory to Craft Legal Process， 15 Va. Envtl. L.J. 37（1995）（作者运用利益相关人理论的规范原则来提出所有相关选民的要求，并在允许经济增长的同时促进平等）；还可见Seidenfeld ，同前注[39] at414-26（为促进协作性管理方式而完善了利益相关人理论）；以及Stewart， 同前注[30]， at 60-94（简述了合同和准合同性质的行政管理方案的使用）。

　　[44] 见 Neil Gunningham Peter Grabonsky， Smart Regulation： Designing Environ-mental Policy 123-29 （1998）。

　　[45] 有关这一方式之优点的论述，可比较Cary Coglianese， Assessing Consensus： The Promise and Performance of Negotiated Rulemaking， 46 Duke L.J. 1255 （1997）（讨论了因协商性法规制定方法而致的审查和裁决中的缺陷）；与Philip J. Harter， Negotiating Regulations： A Cure for Malaise， 71 Geo. L.J. 1（1982）（支持协商性法规制定方式的使用）。

　　[46] 通常可以参见 Notice， Medicare and Medicaid Programs Health Care Financing Research and Demonstration Cooperative Agreements and Grants for Fiscal Year 1991， 56 Fed. Reg. 26， 120 （June 6， 1991）。

　　[47] Pub. L. No. 93-205， 87 Stat. 884 （1973） （codified as amended at 16 U.S.C. §§ 1531-1544 （2000））。 See generally Notice， Medicare and Medicaid Programs Health Care Financing Research and Demonstration Cooperative Agreements and Grants for Fiscal Year 1991， 56 Fed. Reg. 26，120 （June 6， 1991）。

　　[48] 一般可以参见Bradley C. Karkkainen， Collaborative Ecosystem Governance： Scale， Complexity， and Dynamism， 21 Va. Envtl. L.J. 189 （2002）（介绍了正在出现的“协作生态系统管理”模式，该模式强调要通过广泛的公——私合作、协作和信息共享来为本土生态问题设计一个解决之道）；又见Albert C. Lin， Participants‘ Experiences with Habitat Conservation Plans and Suggestions for Streamlining the Process， 23 Ecology L.Q. 369， 379 n.49 （1996）（简述了在《濒临灭绝物种法》中的协商程序）。

　　[49] 一般可见Michael C. Dorf Charles F. Sabel， A Constitution of Democratic Experimentalism， 98 Colum. L. Rev. 267， 283 （1998）（针对现代生活的情况提出了民主实验主义（democratic experimentalism）的管理模式）。

　　[50] Joshua Cohen Charles F. Sabel， Sovereignty and Solidarity： EU and US， in Governing Work and Welfare in a New Economy： European and American Experiments 691， 694-95 （Jonathan Zeitlin与David Trubeck主编，2003年即将出版） [hereinafter Governing Work]， 可浏览 http： //web. mit. edu/ polisci/ research/ cohen/ sovereignty and_ solidarity_EU_ _ and_US. pdf.；有关协作公开方法（OMC）的描述，可参见：Caroline de la Porte Philippe Pochet， Introduction， in Building Social Europe Through the Open Method of Co-ordination 11， 13-16 （Caroline de la Porte与Philippe Pochet主编，2002年出版）；有关OMC在就业政策上的运用的评估可参阅：Catherine Barnard Simon Deakin， “Negative” and “Positive” Harmonization of Labor Law in the European Union， 8 Colum. J. Eur. L. 389， 411-12 （2002）； David M. Trubek James Mosher， New Governance， EU Employment Policy， and the European Social Model， in Governing Work， 同前，at 95可浏览http： // www. jeanmonnetprogram. org/ papers/ 01/ 011501. html.

　　[51] Stewart， 同前注[30]， at 138-39.

　　[52] 见 Bradley C. Karkkainen， Information as Environmental Regulation； TRI and Performance Benchmarking， Precursor to a New Paradigm？， 89 Geo. L.J. 257， 259-63 （2001） （有毒物质排放目录（TRI）成功地授权公司自行确立参考标准和自我监管，并且有效促进了环境的依法治理。）。

　　[53] 一般可参见William M. Sage， Regulating Through Information： Disclosure Laws and American Health Care， 99 Colum. L. Rev. 1701（1999）（分析了规范医疗行业的强制公开法）。

　　[54] Stewart，同前注[30]，at 134-36， 143-45.

　　[55] 见Alan S. Miller， Energy Policy from Nixon to Clinton： From Grand Provider to Market Facilitator， 25 Envtl. L. 715， 728 n.111（1995） （highlighting Department of Energy Climate Challenge programs and EPA Energy Star and Green Lights programs）。

　　[56] Stewart， 同前注[30] at 127-34. （“反身环保法”旨在在业界建立自我反醒的程序以鼓励有关减少环境污染的创新行为、相关批评和对此问题的持续思考）；Gunther Teubner， Substantive and Reflexive Elements in Modern Law， 17 Law Soc‘y Rev. 239 （1983）（对“反身法”与其它环保法理论作了比较）。

　　[57] 一般可参见Richard B. Stewart， Economic Incentives for Environmental Protection： Opportunities and Obstacles， in Environmental Law， the Economy and Sustainable Development： The United States， the European Union and the International Community 171 （Richard L. Revesz， Philippe Sands 与Richard B. Stewart主编 2000） [此后简称Revesz， Sands Stewart]（分析了经济激励机制在国际、国内方面的运用。）……

　　[58] Stewart， 同前注[38] ， at 88-89.

　　[59] Stewart， 同前注[57] ，at 180-84， 212-14.

　　[60] Alfred C. Aman， Jr.， The Limits of Globalization and the Future of Administrative Law： From Government to Governance， 8 Ind. J. Global Legal Stud. 379， 399 （2001）（由于行政法的变革方法，公和私的界限已变得日益模糊。）。

　　[61] 见Dorf与 Sabel， 同前注[49]， at 314-23（概括了“民主试验主义”的管理模式）。

　　[62] 见 Aman， 同前注[60]， at 396 （“集中于国内外角色转换的行政法方法以及公或私的合作关系都应主要满足透明和参与的需要”）；又见Alfred C. Aman， Jr.， Proposals for Reforming the Administrative Procedure Act： Globalization， Democracy and the Furtherance of a Global Public Interest， 6 Ind. J. Global Legal Stud. 397， 415-17 （1999）（建议将《行政程序法》和《信息自由法》的规定应用于私人部门以代替政府实体的管理）。

　　[63] 见 Dorf 和 Sabel， 同前注[49] ， at 345-48 （强调了由行政机关制定基准的重要性）……

　　[64] 见 Eckard Rehbinder， Market-Based Incentives for Environmental Protection， in Revesz， Sands Stewart， supra note 57， at 245， 248-49 （提倡应对广义经济激励机制的个别效果进行司法审查）……

　　[65] 参看Aman，同前注[60] at 379-80（对行政管理从以国家为中心的命令控制模式到市场模式的转变而导致市场激励机制和公私合作的产生进行了评述）。但Aman提出管理的市场模式已越发变得平凡（Commonplace）的原因，“并非是由于将行政权力转让给私人部门这一哲理性决定的结果，似乎这是公与私之间的一场不分胜负的比赛（a zero-sum game between ‘the public’ and ‘the private.’）。而是因为市场和私人部门没有专横的缺点、可以不受地区限制的影响来处理问题，因而其地位也就越发突出了。”同上at 391.

　　[66] 见 Bruce A. Ackerman和 Richard B. Stewart， Reforming Environmental Law， 37 Stan. L. Rev. 1333， 1356-57 （1985）（认为基于恰当激励机制上的行政决定可能引发公众关于环境二难困境和议会政策的讨论）。对这一主张的批评可参见：Lisa Heinzerling， Selling Pollution， Forcing Democracy， 14 Stan. Envtl. L.J. 300， 311-18 （1995）。

　　[67] 见Stephen G. Breyer， Breaking the Vicious Circle： Toward Effective Risk Regulation （1993）；又见Edward W. Warren Gary E. Marchant， “More Good than Harm”： A First Principle for Environmental Agencies and Reviewing Courts， 20 Ecology L.Q. 379， 438-39 （1993） （对促进和扩张执行机构的法规监管进行了讨论）。

　　[68] 有关水平网络管理概念的介绍可参见：Ann-Marie Slaughter， The Accountability of Government Networks， 8 Ind. J. Global Legal Stud. 347 （2001）（概述了跨国政府管理网络和责任的问题）；另外也可参阅：Peter M. Haas， Introduction： Epistemic Communities and International Policy Coordination， 46 Int‘l Org. 1 （1992）（考察了国际政策协调对决定作出程序的影响）。

　　[69] 见 Montreal Protocol on Substances That Deplete the Ozone Layer， Sept. 16， 1987， art. 2， 26 I.L.M. 1550 （1989年1月1日生效）； Kyoto Protocol to the United Nations Framework Convention on Climate Change， Conference of the Parties， 3d Sess.， Agenda Item 5， U.N. Doc. No. FCCC/CP/1997/L.7/Add.1 （1997）， 37 I.L.M. 32 （1998）可浏览 http://unfccc. Int/ resource/docs/cop3/107a01.htm.

　　[70] 见Eleanor D. Kinney， The Emerging Field of International Administrative Law： Its Content and Potential， 54 Admin. L. Rev. 415， 425-32 （2002） （概述了当地方和联邦政府将行政权转交给国际管理组织时所面临的挑战）……

　　[71] GATT Panel Report on the United States-Restrictions on Imports of Tuna， GATT Doc. DS21/R （1991年9月3日）， 可查阅1991 WL 771248.

　　[72] 见 Ralph Nader， Introduction to Lori Wallach Michelle Sforza， The WTO： Five Years of Reasons to Resist Corporate Globalization 6， 6. （1999）（坚持认为世界贸易组织和北美自由贸易区代表着一个旨在增加企业利润却不负说明责任的跨国管理组织）。

　　[73] 同上。 at 10.

　　[74] 有关行政法概念在全球背景下的重构，即强调公开透明和公法价值扩张的论述，可参考Aman，同前注[60].

　　[75] 一般可以参考Daniel D. Bradlow， International Organizations and Private Complaints： The Case of the World Bank Inspection Panel， 34 Va. J. Int‘l L. 553， 555 （1994） （“银行监察小组的创设扩大了国际行政管理法的范围，从而使之有权对国际组织之间和私人之间有关国际组织是否要依从其自身的内部操作规则和程序的争议作出裁决”）。

　　[76] 一般可参见Gillian Dale， NAFTA： Commission for Environmental Cooperation， 1996 Colo. J. Int‘l Envtl. L. Pol’y 26（探讨了环境合作委员会的组织结构和工作程序）；Sarah Richardson， Sovereignty， Trade， and the Environment-The North American Agreement on Environmental Cooperation， 24 Can.-U.S.L.J. 183 （1998）（分析了环境合作委员会对说明责任、公开透明和各成员国合意之达成的影响）；Stefan R， Miller， Comment， NAFTA： A Model for Reconciling the Conflict Between Free Trade and International Environmental Protection， 56 U. Pitt. L. Rev. 483， 509-22 （1994）（概述了北美自由贸易区环境保护规定）。

　　[77] 一般可参见EU Committees： Social Regulation， Law and Politics （Christian Joerges与Ellen Vos主编，1999年出版）（对欧盟委员会制度作了简要介绍）；Michelle Egan Dieter Wolf， Regulation and Comitology： The EC Committee System in Regulatory Perspective， 4 Colum. J. Eur. L 499 （1998）（概述了欧盟行政管理体制中的执委会程序的作用）。

　　[78] 有关在营养药典会议中非政府组织监察员权利的讨论，可以参阅：Robert F. Housman， Democratizing International Trade Decision-Making， 27 Cornell Int‘l L.J. 699， 718-20 （1994）； Lori M， Wallach， Accountable Governance in the Era of Globalization： The WTO， NAFTA， and International Harmonization of Standards， 50 U. Kan. L. Rev. 823， 836-38 （2002）； Lewis Rosman， Note， Public Participation in International Pesticide Regulation： When the Codex Commission Decides， Who Will Listen？， 12 Va. Envtl. L.J. 329 （1993）。有关非政府组织监察员及其在其它国际协议和组织中的参加权的讨论，可以参阅：Kathleen Rogers James A. Moore， Revitalizing the Convention on Nature Protection and Wild Life Preservation in the Western Hemisphere： Might Awakening a Visionary but “Sleeping” Treaty Be the Key to Preserving Biodiversity and Threatened Natural Areas in the Americas？， 36 Harv. Int’I L.J. 465， 502-05 （1995）（描述了非政府组织在国际环保法中日益重要的作用）；Kal Raustiala， Note， The “Participatory Revolution” in International Environmental Law， 21 Harv. Envtl. L. Rev. 537， 547-48 （1997）（讨论了非政府组织在濒临灭绝物种的国际贸易大会中的广泛参与）；类似的讨论还可参见：Daniel Vice， Note， Implementation of Biodiversity Treaties： Monitoring， Fact-Finding， and Dispute Resolution， 29 N.Y.U.J.Int‘l L. Pol. 577， 616-19 （1997）。

　　[79] Alfred C. Aman Jr.， Privatization and the Democracy Problem in Globalization： Making Markets More Accountable Through Administrative Law， 28 Fordham Urb. L.J.1477， 1479， 1505-06 （2001） （认为通过国内市场与全球利益网络的联系可以抵消全球民主缺失）。

　　[美]理查德·B·斯图尔特[著] 黄忠[译]