建立行政公诉制度的构想

　　摘要：行政诉讼制度建立和存在的根据是监督、保障行政机关依法行政和维护公民合法权益，作为该制度基本模式之一的行政公诉制度有其存在的理论基础和现实依据。行政公诉制度建立的意义就是使强大的行政权得到有效的制衡，以维护公共利益。行政公诉制度的建立有现实的可行性与必要性。建立行政公诉制度涉及到诉讼主体、诉讼范围、举证责任等具体制度。

　　关键词：行政公诉 建立 制衡

　　我国《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”该条规定确定了我国行政诉讼制度的基本模式是行政自诉制度，对行政公诉制度没有提及。所谓行政公诉，是行政公诉人代表国家将行政主体侵犯公共利益的行政行为，提起人民法院进行审理裁判的制度。多年的行政与司法实践在一定程度上说明建立行政公诉制度是必要的。本文试就行政公诉制度建立的可行性，以及行政公诉制度的相关规定进行分析探讨。

　　一、建立行政公诉制度的意义

　　行政诉讼制度建立和存在的根据是监督、保障行政机关依法行政和维护公民合法权益，作为该制度基本模式之一的行政公诉制度有其存在的理论基础和现实依据。行政公诉制度建立的意义就是使强大的行政权得到有效的制衡，以维护公共利益。因此，法律应当为实体的公共权利提供诉讼程序的保障这一角度出发，有必要建立行政公诉制度。因为“只有在一定的程序结构下，实体法的一般性规定向具体内容转化的过程和机制才存在”。[①]

　　1、行政公诉制度建立的理论基础

　　第一，从权力制衡的角度来讲，需要建立行政公诉制度。我国国家权力的分工与运行的特点是：行政权强大且不断膨胀，为了保持权力之间的制衡，使权力能合理运作，需要强有力的措施来制约行政权。行政诉讼是对行政行为实施司法审查，是一种重要措施。 但是现行《行政诉讼法》仅仅规定了行政自诉制度，限制了行政诉讼功能的充分发挥。这就需要建立行政公诉制度，允许行政公诉人对行政机关违法行政或不作为侵犯公共利益时，提请法院启动司法救济程序，对行政权实施有效的监督，以达到权力制衡之目的。

　　第二，从维护公共利益的目的出发，需要建立行政公诉制度。现实生活中存在着大量公益被侵犯而得不到司法救济的情况，在我国，国有资产流失、环境恶化、市场割据、不正当竞争、“豆腐渣”工程、偷税逃税、制假售假、乱摊派乱收费乱罚款等社会现象导致国家利益和社会利益等公共利益严重受损，其原因固然有很多，但主要是行政管理机关没有履行好监管职责，甚至出现设租、寻租现象。[②]存在这种状况的原因是对这些违法侵犯公益的行为，没有有效的监督制约的途径、纠正惩治的措施。对此，可通过建立行政公诉制度，由行政公诉人作为国家和公共利益的代表，对行政机关违法侵犯公共利益时，向人民法院提起诉讼，以遏制各种损害公共利益的行为。

　　2、行政公诉制度建立的现实依据

　　第一，从各国的立法和司法实践来看，大多已建立行政公诉制度。19世纪末的德国巴伐利亚邦开始在行政法院内设立检察官，负责对政府的违法行为向法院提起行政诉讼。英国行政法规定，检察长为保护国家和公共利益，有责任代表公众利益监督行政机关的行为，并提起诉讼。美国联邦总检察长有权决定并参加他认为涉及到联邦利益的任何行政诉讼案件。在日本，公民可在民众诉讼中以作为选举人的资格或者其他与自己在法律上利益无关的资格提起诉讼。前南斯拉夫《行政诉讼法》规定，如果行政机关制定的行政文件有害于个人、联合劳动组织、其他组织或共同体，具有管辖权的检察员或法律授权的其他机关可以提起行政诉讼。这些国家行政公诉制度的确立，为我国制度的建立提供了可资借鉴的范例。行政公诉制度专门为保护国家和社会利益等公共利益而建立，而“建立以保护国家和公共利益为宗旨的客观诉讼制度，是从制度上改进、发展和完善我国行政诉讼法律制度的一个基本方向”。[③]

　　第二，从我国的理论和实践来看，建立行政公诉制度也是可行的。在理论上，已经有了较为成熟的刑事公诉制度。我国的刑事诉讼中，已经确立了刑事公诉制度。刑事公诉在司法实践中承担了绝大部分惩罚犯罪、保障人权的任务，较好地实现了刑事诉讼的任务。民事诉讼中虽然没有确立公诉制度，但确定了“支持起诉”原则，对处于弱势地位的当事人一方，其他团体、组织可予以援助，以保障其诉权的行使。《行政诉讼法》第64条规定行政抗诉制度。这些为行政公诉制度的建立提供了可供参考的模式。在实践中，已经有了较为有效的做法。1997年，河南方城检察机关第一次提起国有资产流失的诉讼，到2001年，全国各地的检察机关提起类似的民事诉讼已达141起。行政公诉在一些地区已悄悄开展，如河南新野县检察院诉新野县司法局新甸铺法律服务所违法公证案。

　　第三，建立行政公诉制度符合经济原则。行政公诉针对的是国家和社会利益等公共利益而提起的，而公共利益中往往包含有不特定多数人的利益。由行政公诉机关提起行政诉讼而作出的判决应当具有既判力，适用于该诉讼所涉及到的所有不特定多数人，有利于节约诉讼的社会成本，符合诉讼经济原则。我国行政公诉是着眼于国家和公共利益、对事不对人的诉讼，“不以当事人本身法律权利的存在为限，不同于以当事人之间权利义务为内容的普通法律争议”[④]的诉讼，旨在解决公共利益上产生的而不是具体某个人或者某些人的利益上产生的不法状态。该公共利益所涉及到的人可以提起行政自诉，法院查明案情后可适用相关的行政公诉判决。这样处理，既符合经济原则，也有利于保护有关当事人的诉权。

　　二、行政公诉制度建立必须解决的基本问题

　　行政公诉制度的建立首先要解决什么人就什么事能够提起行政公诉，以及如何引起行政公诉程序的发生。

　　1、行政公诉人的设计

　　行政公诉人是指在行政公诉案件中提起行政诉讼的主体。其特点是：它不是行政相对人，与行政主体的行政行为没有直接利害关系；提起诉讼的目的是维护公共利益；不承担相应的法律后果。对行政公诉人的设计有三种模式：第一种模式是检察机关；第二种模式是公益性团体；第三种模式是自治组织。对公益性团体和自治组织充当行政公诉人，本人不敢苟同，理由有二：一公益性团体和自治组织的职责是维护其成员的合法权益，其成员是一个特定的范围。当成员的权益遭受行政行为侵犯时，他们可以支持成员提起自诉，而没有必要以自己的名义提起公诉；二公益性团体和自治组织具有“私”性质，且不能令人确信其能代表公共利益。而行政公诉人代表的是国家和公共利益，具有“公”性质。

　　检察机关担任行政公诉人是由人民检察院的性质和职责决定的。我国《宪法》第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”作为专门的法律监督机关——人民检察院的基本职能是代表国家行使检察权，以维护社会主义法制的统一和尊严，它是以监督法律的统一正确实施为职责。检察机关对法律监督有多种形式，如提起诉讼、支持起诉、提起抗诉等。由此可知，检察机关提起公诉应是其职责范围内的事，由其担任行政公诉人是当然的，而且人民检察院拥有足够的专业知识和力量对违法行政行为进行诉前审查，并决定是否提起公诉。

　　2、受案范围的确定

　　《行政诉讼法》以概括与列举相结合的方式确定了行政自诉的受案范围。行政公诉的受案范围也可以采取这种方式，具体包括：

　　① 有利于相对人的违法具体行政行为

　　如行政机关为不符合法定条件的行政相对人颁发证照、对依法应当追究行政相对人的责任而不予追究，或行政机关在行政相对人不具备法定奖励条件的情况下，给予奖励。

　　② 损害国家和公共利益的违法具体行政行为

　　政府决定兴建可能破坏古文物、自然风景的公共工程，或对某存在公共安全隐患，威胁不特定多数人安全的建筑未采取相应措施。除此，国有资产流失、环境污染和破坏、土地开发中的不合理利用及政府在公共工程的审批和招标、发包过程中的违法行为， 应纳入行政公诉的范围。

　　③ 法律、法规规定可以提起行政公诉的其他具体行政行为

　　有学者建议，将行政主体违法行政行为侵犯公民、法人或其他组织的合法权益，受害人放弃起诉，或不知道可以起诉或无力起诉的行政行为也纳入行政公诉的受案范围。对此本人认为，检察机关可以支持起诉，而不宜以自己的名义直接提起行政公诉。正如学者所言， 这样客观上鼓励那些并非不知或不敢起诉的行政相对人对将这种麻烦的讼累“转稼”给作为行政公诉人的检察机关；同时不仅不利于培养公民的诉讼意识，而且会扼杀公民以法律手段维护自身利益的自觉性。

　　对抽象行政行为能否提起行政诉讼？本人对此持否定态度。抽象行政行为主要表现形式为国务院制定的行政法规、省级政府制定的行政规章和其他行政规范性文件。根据宪法规定，这一监督审查权只能由人大和政府行使，检察院与法院对此行使监督审查权没有法律依据。

　　3、公诉程序的启动

　　公诉程序的启动方式主要是检察院依职权主动审查，鉴于检察机关事务繁多，不易发现行政机关的违法行为，可由公民、法人或其他组织向检察机关进行检举或提供线索。检察机关对于检举，应审查该案件是否属于受案范围，如属于则启动行政公诉程序；如不属于则应书面告知检举人。检举人若有异议，可向同级人民代表大会及其常委会反映。此外，行政公诉制度应该是一种适应社会变化、维护既存权利的诉讼法律制度，所以在我国可由检察机关作为公共利益的代表提起诉讼，以刑事公诉程序参照，并建立对事不对人的行政客观诉讼。[⑤]

　　三、建立行政公诉制度的特殊规则

　　行政公诉除了遵循行政诉讼法的相关规定外，还应有一些特殊的规定。

　　1、诉前程序

　　由于行政公诉人不同于行政相对人，因而在公诉案件中，不适用申请行政复议的诉前程序。但是为了节约诉讼成本，提高诉讼效率，应当设立由行政公诉人以书面形式要求行政机关纠正其违法行政行为的诉前程序。行政机关不作为或拒绝纠正的，可提起行政公诉。

　　2、举证责任

　　有的学者认为， 行政公诉案件应实行“谁主张谁举证”的原则，理由是：行政公诉人是检察机关，在能力、水平、经济实力、社会关系、技术等方面与行政主体实力相当，具备相应举证能力。也有的学者认为 行政公诉举证责任应以被告举证为原则，理由是：行政机关作出的行政行为应有法律依据。本人认为，举证责任的分配应根据案件的性质不同进行合理分配。对有利于相对人的违法行政案件采取以被告举证为主，对已经或可能损害国家和公共利益的违法行政案件以原告举证为主。

　　3、诉讼费用

　　我国法律规定，诉讼费用一般由败诉方承担，但在实际操作中，由原告先预付。然而在公诉案件中，对公益性案件一般牵涉面较大，诉讼费用非常可观，如在环境污染等新型案件中，涉及高科技知识和方式的综合运用，所需费用恐怕作为公诉人的检察机关难以承受。因此，建议可适当减少行政公益案件的诉讼费用，对诉讼费用的预交可以按比例分期支付，案件审结后由败诉方一次交清。

　　4、公诉与自诉的重合问题

　　在行政公诉案件中，不可避免地会出现公诉与自诉的重合情况，如某一行政行为既侵犯了某一特定相对人的权益，同时又侵犯了公共利益，若该相对人为维护自身权益提起行政自诉，而行政公诉人为维护公共利益又提起行政公诉。在这种情况下，应参照我国刑事诉讼中“公权优于私权”的原则，由检察机关提起公诉，但允许行政相对人作为当事人出庭，提起自己的主张和请求，并赋予其相应的权利。因为检察机关提起公诉为了维护公共利益，其中也包括特定相对人的权益；赋予行政相对人一定的权利是有利于鼓励诉讼，也使人民法院在审理案件过程中，更直观地倾听当事人的主张和感受当事人所受的侵害，以更好地维护当事人的合法权益和公共利益。

　　参考文献：

　　1、颜运秋：《公益诉讼理念研究》，中国检察出版社2002年版

　　2、罗豪才主编：《行政法论丛》，法律出版社2003年版

　　3、刘恒：《行政救济制度研究》，法律出版社1998年版

　　4、[日]中村英郎：《新民事诉讼讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版

　　5、熊菁华：《行政不作为问题的探讨》，载罗豪才主编《行政法论丛》，法律出版社2003年版

　　6、王福华：《民事诉讼基本结构》，中国检察出版社2002年版

　　7、张穹主编：《公诉问题研究》，中国人民公安大学出版社2000年版

　　注释：

　　[①][日] 谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版第4页。

　　[②]在现代经济学中，新近出现了一种寻租理论。这是以经济生活中的寻租、设租现象为研究对象的理论。设租是相对于寻租而言，指的是拥有资源分配权力的部门或人，运用所掌握公共权力为自己谋取私利。从一定意义上讲，设租者本身也是寻租者。这里的“租金”即是指利益。参见高兆明：《制度公正论》，上海文艺出版社2001年版，第242页。

　　[③]于安：《行政诉讼的公益诉讼和客观诉讼问题》，《法学》2001年第5期

　　[④] 同上

　　[⑤]关于客观诉讼，法国学者波尔多认为是针对违反客观法律规则和法律地位的诉讼。参见王名扬：《外国行政诉讼制度》，人民出版社1991年版第78—79页。