读《形式法治批判》后有感

　　【正文】

　　注：该文作者：何海波

　　载于：《行政法论丛》第六卷，法律出版社2003年版

　　该文一开篇就试图以案说法：“田某因'考试作弊'被学校开除，田某起诉到法院。”这则案例中的“田某”太具有暗示意义了，不由得不使我联想到了“田永诉北京科技大学案”。但是两者却又存在着根本差异：1、田永从来就没有被学校开除过，而是“按退学处理”；2、田永从来就没有因为“按退学处理”而起诉学校，而是在临近毕业之际因为没有能够拿到自己认为应该拿到的毕业证、学位证、派遣证而愤然起诉。也许是我太自作多情了、太浮想联翩了，人家该文作者所举案例可能根本就无意影射“田永诉北京科技大学案”，而我偏偏要将二者牵连在一起。

　　该文所举案例继续：“法院以学校做出开除决定前没有听取田某申辩为由，撤销了学校的处理决定。当时没有一条制定法要求学校在做出开除决定前听取学生申辩。”（案例内容至此完毕）

　　面对这一案例，我可能会提出如下问题：

　　1、田某是否考试作弊？这是一切问题的出发点。如果真的作弊了，就应该受到相应的制裁。如果没作弊，学校就是冤枉好人，就是胡来，就应该败诉；

　　2、开除这种制裁方式是否恰当？重过轻罚、轻过重罚，显然都是不对的。但是难就难在：作弊是否就必然对应开除？恐怕众说纷纭、莫衷一是，而且各有各的理，似乎都顺理成章。这个问题太有难度了，我回答不上来；

　　3、学校做出开除决定前没有听取田某申辩，似有不妥。但是，仅凭这一点就足以推翻学校的处理决定吗？开除决定能否成立应该取决于：甲、是否作弊；乙、开除与作弊是否匹配。听取申辩可能影响的是前一个因素（即能否认定作弊），但不一定会改变事实的认定。关键的是：田某是现场当事人（请读者诸君联想一下考试现场监考者“擒获”作弊者的情形），肯定明知自己处于作弊嫌疑人之境地，有冤可能不申吗？有苦可能不诉吗？结果只能是：要么自觉理亏，保持沉默；要么极力辩白，徒劳无功；

　　4、撤销了学校的处理决定的判决会产生什么后果呢？学校一定会卷土重来，不过这一次肯定会冠冕堂皇的“恳请”田某申辩，结果会如何？一定是——申辩无效！再次做出同样的开除决定。到那时，田某一定还会重新起诉。当初，“皮球”由法官踢了出去，绕了一圈之后，又踢回到法官的脚下。法官的这种权宜之计，到底是在解决纠纷，还是在制造纠纷？不过在这一过程中，只要田某或学校任何一方筋疲力尽、心灰意懒，视诉讼为畏途，法官息事宁人的如意算盘就会得逞；

　　基于以上，5、法官为什么就不能在初次诉讼中将前述各项问题一一解决呢？为什么非要学习“蒙古大夫”，把露在体外的箭杆儿剪断就算完成了外科手术呢？

　　最为困惑的是，6、既然当时没有一条制定法要求学校在做出开除决定前听取学生申辩，为什么还非要将此项义务强加于学校之上呢？该文作者给出的答案是：做出这样决定的方式（即未听取申辩）而不是决定本身——“轻率”、“不公正”、“滥用职权”（因为“没有遵循公认的合理程序做出行政决定”）、“违背正当程序原则”。这其中的“轻率”、“不公正”并非法言法语，“滥用职权”的表现恰恰就是“违背正当程序原则”，因此问题的关键锁定于：未听取申辩是否违背正当程序原则？也许正当程序原则里就包括了听取申辩这一内容，于是引申出另一个关键问题：正当程序原则置身何处？该文答曰：“有些学者认为”、“美国的法律”、“教科书中”、“司法先例”、“街谈巷议”、“人们普遍认为”。那么所有上述正当程序原则的表现形式能否成为法律或法律的渊源？更不要说：“司法先例”在中国尚不奏效，“街谈巷议”、“人们普遍认为”恐怕也只是该文作者的猜测吧？

　　该文作者自己的确已经“洗脑”了（接受了西方先进的法治文明的洗礼），但是却忽视了绝大多数其他同胞还未曾“补钙”这一客观现实。更加不妥的是：非要将自己的观念强加于他人的行为之上。观念只能作用于观念，观念可能影响法律，但只有法律才可以不以人的意志为转移的约束人的行为。上述所有的正当程序原则的表现形式均不构成使正当程序原则具有法律效力的法源。因此，再美妙动听的正当程序原则也不能适用与本案。

　　该文认为：“中国至今仍认为法律只是特定国家机关的产物。”这其中的“中国”，可能是中国人、中国社会公众、中国官方或民间组织的简称吧？难道这种认识有什么问题吗？有什么不对劲儿吗？愚以为：这种认识太正确了！更精确的表述：这种认识太符合客观实际了！！如果有人认为这种认识太落伍了、太土里土气了、太“缺心眼、少智慧”了，那还不如直接说中国的法治现实太落伍了、太土里土气了、太“缺心眼、少智慧”了。思想观念可以较为轻松的一日千里、日新月异，可是客观现实还是要脚踏实地、一步一个脚印的前进。靠“空投”输入先进理念，而无视与现实的巨大差异，必然把事情搞糟、搞砸。

　　新思想并不可怕，可怕的是强行灌输新思想，更可怕的是强制实施新思想。

　　什么是法？这的确是一个常提常新的问题。如果是在制定法的体制之下，一定要追问制定者的属性？左某人倒是很想制定（不是起草建议稿，而是指具有法律效力）法律，肯定所有人都会嘲笑我在说梦话。的确，不是随便什么人或组织都可以制定法律的。总理、国家主席、委员长，他们可以吗？国务院、最高法院、最高检察院、中央军委，它们可以吗？愚以为：皆不可！原因很简单：他们或它们都不是民意的代表（以表达民意为己任。虽然委员长个人符合民意代表的身份，但是一人无法代表全体国民之意愿）！我们可以期待的法律的形式要素：制定者必须具备民意代表的身份（而且应当具有与国情、国力匹配的比较合理的规模）。否则，我们怎么标榜自己和祖先的区别呢？先辈们也一定会很生气：你们这帮小兔崽子，怎么就没有一点儿长进呢？任何不符合这一基本特征的个人或机关所制定的规范性文件，都与法律无关。例如：行政法规、规章、司法解释等。它们不仅与法律之名无关，也断然应该与法律之实无关。现行的《立法法》，对“法”的界定，在下实难苟同。

　　我深知：仅仅一个人的观念是无力甚至无效的，不能奢望一个人的观念能够改变什么，只有当这一观念自然而然的深入众人之心之后，世界的面貌才会为之一变。没有观念的更新，人类社会就只能原地踏步。我所能够做的就是：让自己的思想飞越自己所置身的时空，并表达出来。我所享受的是思维的过程和内容，至于思维的结果，那就任人评说去吧！

　　关于非制定法法源。指引人类行为的规范远远不限于法律，但要不要把某些其他规范都划归到法律的名下呢？常见的有如下四种：

　　1、习惯。是人们长期形成的行为定式（类似于围棋术语“定式”——某种相对固定的开局招法）。习惯明显有别于法律，为什么非要把习惯当成、转化成法律呢？

　　2、学理。是真正的学者的真正有价值的学术思维成果。为什么非要让学术成果直接具有法律效力呢？

　　我想这里可能存在这样一个误区：在某些法律人、法学人的眼中，只有法律才可以规范人的行为。在实践中，具体个案中的人的行为是否牵涉习惯、学理，是可以辨析识别的，该习惯、学理是否客观存在、成立以及适用，是应该详加论证的。这些过程和内容都是可以展示、阐释的。即使法官尊重、承认了习惯、学理在个案中的价值和作用，也不应因此就认为习惯、学理摇身一变成为法律。可以判断人的行为的是非曲直的标准有很多，绝不仅限于法律。司法裁判者完全可以借用被普遍认可的其他标准来辅助完成司法判决；

　　3、法律解释。在中国，法律解释具有特定内涵，不是一般意义上的司法者在司法过程中对法律内涵的阐释的意思。直白一点，中国的法律解释完全就是制定法法源；

　　4、判例。遗憾的是，不是有人否定或不承认判例的法律效力，而是中国根本就不存在判例。更精确的表述，中国还不具有产生判例的时空条件。类似的尴尬其实也会发生在“学理”这一现象上。

　　一个不具有法治根基和传统的国家，最好还是不要奢望、空谈什么非制定法法源。也许法源这一词汇的原本内涵，我们还没有真正搞清楚。存在着巨大差异的不同文化、文明之间，有些词汇是不能简单互译的。

　　即使《中华人民共和国宪法》也没有说清楚什么是法律（即法的渊源）？这一问题的答案只好交给实践去回答，我们所看到的各种势力角逐、博弈的结果就是答案。是理论失灵了吗？非也。是人们错误的忽略了某种理论的适用条件而误认为该理论是放之四海而皆准的教条。

　　社会分工的细化和深入，使专业壁垒和特定范围的信息不对称成为必然。在某一领域，看热闹的外行越来越多，而看门道的内行则越来越少。法官，可以象任何一个行业的从业人员一样，轻易的“戏弄”、“把玩”当事人甚至社会公众而不被发觉。同行评议，具有了实质价值，应该形成制度。

　　该文“披露”了“田永诉北京科技大学案”的一些背景信息（这些内容显然是在《最高人民法院公报》上所看不到的）。其中提及：1、主审法官在受理此案前曾无意之间从一份报纸上阅读过一篇倾向于原告的相关新闻报道（《这起“作弊”冤案何时能平反》）；2、北京市的教育行政部门、北京市政法委领导也对本案表示关注，希望法院慎重审理；3、在案件审理过程中，海淀法院曾邀请部分行政法学专家、学者组成的“专家咨询委员会”座谈，咨询对田永案件的意见。

　　请看，这就是案件背后发生的不为世人甚至当事人所知悉的却极有可能决定案件走向的客观事实（极有可能不止于此）。判案不像解数学题，只需要解题人的大脑和纸笔即可完成，有太多的案外因素会“挤进”（但愿不是“请进”）法官的大脑，它们和案件本身所提供的素材共同影响着法官的判断。当法官不独立、不自持、不理性之时，案外因素的影响力就会超过案内因素，法官其实不是在断案，而是在解一道极其复杂的社会学问题。

　　从该文所引述的“王某等6学生诉湖南省外语外贸学院名誉侵权案”，可以看出，法官是一项高度危险的职业。只要产生错案，法官就可能面临不利制裁，而现有的制度居然不去深究导致错案的真正原因。由于大胆探索未知领域（即受理、审理“疑难杂症”）极有可能产生偏差和疏漏，而这样的风险都要由法官来承担，其结果就是，不好审的案子干脆不审。法官的错误可能大大降低了，但是社会的病症会不会因此而加重呢？

　　该文给出了实质法治的两个基本要件：

　　1、“以多元法律渊源为评价标准”。该文甚至认为应该把“其他规范性文件”也囊括其中（走得太远了吧？）。平心而论，我国的法律渊源已经相当“多元”了，虽然局限于制定法形态且制定者仅限于官方，但至少制定者出身各异、层级繁复。尊重、承认多种规则对人的行为的规范效力，远比单纯、盲目扩充法律家族的家族成员更具价值。

　　法律原则能否成为法律渊源？这是一个假问题。法律原则的存在形式，要么在法内，要么在法外。在法内，当然是制定法法律渊源。在法外，则可分别归入法理、习惯、判例等不同种类的非制定法法律渊源。法律原则是法律渊源的内容，而不是法律渊源的形式；

　　2、“以司法为重心的统一的合法性评价制度”。在中国，法院的地位恰如法律的地位一样，不清不楚、又尴又尬。没有法院、法律不行，但又不需要很多，很有一点胡椒面儿的感觉。法院地位复归之日，也就是法律治理至上之时。法院拯救不了法律，法律也提振不了法院，这对难兄难弟是作用的对象，而不是作用的主体。

　　法治是什么？是一种以规则之治为内容的价值认同，进而是一种行动的力量。（北京农学院政法系·左明）

　　2009.12.28.于幸福艺居寓所

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