论我国公民迁徙自由权的实现

内容摘要：迁徙自由是随着资本主义市场经济的发展而引发的一种人力资源的涌动和整合。近代以来各国逐步把迁徙自由权作为公民的一项基本权利列入宪法来加以保护；我国目前在宪法中并没有明确保护公民的迁徙自由权，但是由于社会经济政治现状和保护公民其他基本权利的需要，并且法律的不禁止和宪法保护人权的允诺，使得我国宪法保护公民迁徙自由权成为必要和应当；以此为基础可以通过建立宪法保障机制，限制政府权力，打破地域歧视观念等措施来加以实现公民的迁徙自由权。
关键词：迁徙自由权 基本权利 宪法保护

一、导论：权利的形成

一、社会背景。迁徙自由作为一项权利议案最初之目的乃非为保护公民个人的人身自由而作出，而是在发展资本主义经济的过程中，为了保护商业发展和工业发展对工人的需求由政府作出的让步。众所周知，在以农业为支撑的封建经济时代，由于土地对人的一种固定需求。统治阶级为了更好的开发利用土地和出于对社会安定的政治考虑，不得不把大量的劳动力固定在土地之上，而不致由于人口的流动对统治秩序造成威胁。然而这种出于现实需要而做出的非科学管理措施并不能一劳永逸。一旦这种相对静止的利益格局被新的经济运行方式打破，那么这种处于上层的局面也必然会发生相应的变革。

起初流行于欧洲内部的商业活动，除了对物资和财富的调配有着主动地位商人有一定的人身活动自由外，占人口绝大多数的农民依然被牢牢束缚在土地之上。历史的重大变革发生于工业革命时代，重商主义的流行，宫廷对奢侈品的需求，以及下层小手工业主技术的改进需要更加广阔的市场和大量的雇佣劳动力。资本主义的运作并不能仅仅限于商业运作这一环节上，它必然要求在生产、分配、销售、消费等各个领域都得到充分的发展，才能使整个资本运作环节顺畅，而不致由于一方面的过分膨胀使整个系统瘫痪。

资本需求的膨胀及对人身的依附势必打破平静的小生产方式，走向市场扩展的趋势。从而引起整个社会资源的流动。而这一切使整个工业率先发展起来的欧洲不得不需寻求一种新秩序的建立。英国圈地运动一方面积累了原料并同时把农民变成工人一并卷入到城市运作，法国的重商主义要到海外寻求更广阔的市场，俄国人向乌拉尔以东的扩张需要大量的人口去开发大片土地，以及基督教无限开拓的精神和对东方异教徒的天生偏见，使得整个欧洲像咆哮的江河向四周无限的蔓延。制糖业、钢铁业、纺织业、煤炭业在得不到更先进技术的支持下，只有靠强大的工人群体来支撑。这样人口迁徙从一定程度上在市场的自发调节下由一个地区涌向另一个地区。但这些只是一种乱哄哄的社会表象，迁徙自由作为权利的形成还需要更加严密的逻辑论证和天才法学家们的整合发挥才能归于平静。

二、 法学基础。最初的公民权利仅限定在一定笼统的人权学说上，并随着理论系统的深入渐分离出各种具体的公民基本权利。按国内外众多学者的一致观点，有关人权的划分，到目前为止，大体可以分为三代公民权利：自由权、平等权与民主权利为第一代公民权利，受益权为公民第二代公民权利，主要内容包括劳动权、社会保障权、受教育权和文化权利等，国内法意义上的连带权利为第三代权利 。这三代人权的确立与保障，在时间上存在出现的先后顺序，同时在逻辑上也存在这一种渐进的关系，第一代人权的确立具有明确性，基础性，是第二、三代人权确立的前提，第二、三代人权是第一代人权的完善和拓展，他们之间存在互为因果的关系，也就是说他们的重要性是共同的，他们构成了相互联系，相互保障的权利链，其中任何一项权利没有保障，都可能影响到其他权利的实现，引发一系列的不良连锁反应。在众多被称为真正意义上的宪政国家里，这三代公民权基本上在宪法中或者其他基本法中都有一定的体现。结合对公民基本权利的分类，我们不难看出公民的迁徙自由权应当属于公民的第一代权利。

三、 迁徙自由的成文法轨迹。在成文法当中，公民的迁徙自由权也有一定的发展轨迹，根据对世界上142部成文宪法的统计，有81部宪法规定了迁徙自由，占总数的百分之五十七 。其最早可以上溯至1215年的大宪章，其在第四十一条规定：“除战时与余等敌对国家之人民外，一切商人，倘能遵守旧时之公正习惯，皆可免除苛捐杂税，安全经由水道与旱道，出入英格兰全境逗留或耽搁以经营商业”，联邦德国基本法第十一章第一项规定：“在联邦领土上，所有德国人皆应享受迁徙自由”，《欧洲经济共同体条约》第三部分第三篇第39章一项：“工人在共同体内的流动自由应受到保证”，日本国宪法第22条第一款：“在不违反公共福祉的范围内，任何人都有居住、迁徙及选择职业的自由。”美国宪法对迁徙自由没做规定,但美国联邦最高法院根据宪法第14条修正案所确立的平等保护原则和判例确立保护了迁徙自由权。甚至俄罗斯联邦宪法第27条规定：“每个合法居住在俄罗斯联邦境内的人均有自由迁徙，选择逗留和居住地点的权利”。由此可以看出绝大多数被我们所称之为真正宪政国家的宪法都有对迁徙自由的明文规定。

二、迁徙自由的定义和性质

一、笔者对迁徙自由权定义的界定。基本权利（fundamental rights），fundamental”译为“构成基础的、主要的、首要的、作为起点的、必不可少的。”基本权利是现代法治社会中最基本的因子，指由宪法确认的以国家强制力的意识使得个人在社会政治、经济和文化等方面不可缺少的权利 。现代宪法学理论认为作为其构成应当包括两个方面，一是客观上能做到并且确实需要，二是观念上承认能够做到，法律上的权利即法律上认为能做，而人身自由作为各国宪法所公认的人类基本权利，从以下对迁徙自由的定义和性质我们不难理清，其应当并且必然要纳入到公民的人身自由权这一基本权利中去。

有关迁徙自由的定义，我们应当从1948年联合国《世界人权宣言》第十三条中去汲取有关知识，而且据大多数法学家对这一宪法术语的定义基本上没能超出这一大的范畴。人权宣言对迁徙自由的概括包括三个方面的内容：其一为人人在一国范围内有迁徙自由之权。二为人人有权离去任何国家，连其本国在内，并有权归还本国，三是国家间的非歧视性待遇。但是就目前世界格局而言并不可能使这一最广泛的定义在世界范围内开展并实现，这部带有理想主义的宪法或宪法性文件并不可能通行全球，所以我们有必要对这一定义进行压缩，以期得到一个可行的方案出来。对我们这一理由，日本法学家宫泽俊义的学说便能很好的对此阐释。日本国宪法第22条有“在不违反公共福利的范围内，任何人都有居住、迁徙及选择职业之自由”，日本最高院认为：“移居外国的自由不包括外国人对日本入境的自由” 宫泽也认为移居外国，由于受对方的外国法入境的限制，但在其保留的基础上，作为日本国不加以限制 ，但这种保留到何种程度一方面本国对外国来说无论怎么保留都不违宪，而外国对本国来说，这种主动权却掌握在外国制宪权手里，本国却难以预测和干预。因此对跨国际间的人口流动事实上是很难实现的，即使在立法上达到统一，在实际操作中却也难以实现。中国社会科学院莫纪宏教授也认为：“国际人权公约中的人权应当基于国际人权公约的国际法特征受到国内宪法的保障，而不是在国内法上产生直接的效力。普遍的人权应当得到每一个国家的尊重，但是由于不同的使用条件，每个国家保障人权获得具体实现的方式和方法其程度不应该导致侵犯国内宪法的权威从而产生对人权的实质侵犯。”

由此我们既然是探讨我国宪法对我国公民迁徙自由权的保护问题，其它所探讨的目的也是如何整合我国目前现存的大规模人口涌动浪潮，因此应当对此应小心的求证，使问题一步步解决。基于此笔者认为对迁徙自由定义应当采取狭义内容即：迁徙自由权，为一国公民在其本国范围内享有的，为了工作或生活需要从一地移居到另一地行为的权利。至于其是否移居国外只能说其有迁徙的自由，而并不能说其享有这方面的权利。

二、对公民迁徙自由权性质的探讨。 迁徙自由权利是一项经济自由权利，还是一种人身自由权利，目前国内外学界一直还是争论不休，那么就让我们从法的要素来着手探究，法的三要素即主体、客体、内容，迁徙自由权主体当然是“human” 即人，客体为行为“move from one place to another place” 内容为“for work or live ”判断法律行为的性质当然是以客体为标准，那么理所当然应当是：“human move one place to other place ”,即人的行为，人的自由，而内容却包括“work or live in another ”、经济内容等。

再从迁徙自由权的起源看，我们也不难得出。迁徙自由权应当从资本主义经济发展过程中和人权确立的过程中去分析、解释，现代资本主义经济、政治和法律制度主要建立在资本的高度发达之上，而在资本原始积累的过程中无疑人口的流通起着至关重要的作用，可以用这种因果关系来描述：人口的流动促进了经济的发展和资本的积累，在这种环境之下，很容易将一切东西都寄托在资本之下，视为其衍生物。而中国却相反，经济的发展却是导致人口流动的根源，与西方恰好因果倒置，这也是我国的大部分学者将迁徙自由列入人身自由之中的原因所在，应当也是合理的。

其实社会发展到现在，我们都不难看出，人口的流动与经济的发展是一个互动的过程，二者相反相成，互为因果。但我国作为一个社会主义国家，就注定我们必须走以人为本的发展经济的道路，不能以任何人的基本权利寄托于经济之上，变人为经济的奴隶。因此笔者认为将迁徙自由权理解为人身权利更为合适一点。

在建设社会主义和谐社会及中国城镇化过程中，以及早些时间的先发展战略与后发展战略，确实使中国的农民逐步打破土地对人身的束缚，从一个地方到另一个地方去生活、工作或其它，这种定义的可能依据是形势，而人口流动促进经济发展，又是我们一直追求的目标。对人身权这种第一层次权利的保护需要是必然，即使现在我们立即去实现却也是与世界宪政潮流相差甚远了 。

三、我国宪法对公民迁徙自由权保护的应然性和必要性论证

在众多的人身和经济基本权利中，没有哪一项权利有迁徙自由权让人们划分其归属有如此之难，并且与其它众多公民基本权利有着千丝万缕的联系，如公民的受教育权、选举权、劳动权等。我们在上面的论述中确乎从权利构成的最基本要素来着手加以分析，这种方法也应当是科学和严谨的，那么仅做到这些还只是解决问题的第一步，接下来我们需要在此基础上进一步阐释。

众多国内学者在对待中国当前是否需要在宪法中对公民的迁徙自由权加以保护时，持有着保守的态度或相对保守的态度，认为一旦放开对公民这一基本权利的管制将会“对已有的公共秩序、公共安全造成一定程度的影响和破坏，会在某种区域形成相对贫穷的状态，会加重贫富冲突和社会的矛盾，甚至会滋生犯罪，从而构成对生存环境和秩序的破坏，损及人权” 。但事实上并不是法律的鼓励会导致这样的局面，而恰恰相反，既定社会现实的形成和法律秩序的缺失恰是导致这些现象的出现的根源，现有户籍制度非但不能确立良好的法治秩序，相反却是阻碍这种社会秩序有效良性运作的障碍，并加剧公民迁徙的社会成本，结果仍是阻止不了社会洪流的非理性措施。

一、我国宪法保护公民迁徙自由权的应然性。

（一）宪政史传统。考察我国宪政史，我们会发现自民元以来的历部宪法都对公民基本权利中的迁徙自由权进行了明文的保护。1911年《中华民国临时约法》第6条第6款第6项规定：“人民有居住迁徙之自由”，1946年《中华民国宪法》，也就是现行于我国台湾地区的宪法第10条规定：“人民有居住及迁徙自由”，1949年中国人民政治协商会议共同纲领在总纲中也规定了公民享有迁徙、居住、人身等自由权，1949年新中国第一部社会主义性质的宪法在第90条第2款也同样做出了规定：“中华人民共和国公民有居住和迁徙自由” 。可见在我国进入现代社会以来，宪政对公民迁徙自由权还是相当重视的。但是我们同时会发现，迁徙自由权在1954年第一部宪法出现以后，在1975年宪法和1978年宪法中便被取消了，并且没有任何的解释，甚至后来的1982年宪法也并没有予以恢复。在世界宪政史上，对公民的一项基本权利取消并且没有任何解释是很讲不通的一件事 。既然我们一直对之进行发难的资产阶级宪法都能在形式上对公民的每一项基本权利进行保护，那么我们现在的人民宪法为什么就没有这种勇气呢?

（二）社会政治经济发展的需要。过去我们可以以计划经济的特性来对此加以种种开脱，尽管也有学者曾经提出质疑为什么那么多计划经济国家，只有少数几个国家实行城乡二元制户籍……计划经济绝不是惟一的原因，甚至不是主要原因,但除此之外我们还应当怎样去理解这项制度设置的缘由呢？

经济基础决定上层建筑，首先，社会生产能力的低下和社会需求的疯狂增长，社会分配制度必须建立在定额分配基础上才能使经济秩序不致产生混乱，于是统销统购制度和社会配给制度应运而生。而粮食的供给确实是那个年代所要解决的最大问题，所以严格区分农业户口与非农业户口，一方面为了固定粮食生产，确定收购计划，并且能更好的对农业脱产人员更好的按计划实行配给，设置这样的阻障之目的，乃是为了减少人口的不稳定从而对供给计划造成混乱 。

但是自1980年代确立市场经济制度以来，社会物质财富生产的富余，为市场调剂余缺奠定了物质基础，国家逐步打破各种计划性指令，开始逐步开放各种禁区。事实上若不打破这种硬性规定，会更加挫伤劳动者的积极性，不仅农村农业、城市工业也无从发展，市场经济要求人力物力资源能有效合理配置，而人的自由流动却是巨大的带动力。在人口自由流动的条件下，任何劳动力都可以参与任何地区性的劳动力竞争，在这种竞争中依附于人身的财产、信息、劳动力都能够得到充分的发挥利用，为经济发展提供便利。

（三）户籍制度的滞后。劳动力要能够在统一的大市场环境下实现公平的竞争，必须要去打破一定的人为的限制，当前的户籍制度便是在劳动力之间实现平等竞争的最大障碍，造成不平等及附属的就业歧视与社会保障的差别待遇，只有对传统的僵化的户籍制度做以改革（即我们不能把一切人的自由限定附属在物质利益之上，相反却应该把附属利益紧紧跟随在自由的公民人身之上，不能本末倒置）彻底废除农业户口与非农业户口的界限，消除依附在户籍关系上的特定的社会经济利益，最大限度地削弱户籍制度的限制功能，使户籍制度恢复其只承担单纯人口基本信息的任务，最终形成中国公民在境内享有同等待遇的统一户口管理制度。

（四）法律并没有禁止迁徙自由权。尽管1954年宪法之后的三部宪法都取消了对迁徙自由权的规定，但除了国务院颁布的数个行政法规、行政文件外，似乎宪法并没有明确规定“严格限制人口在全国范围内自由流动，”这就是说宪法虽然取消了对迁徙自由的明文规定，但没有取消迁徙自由本身 ，迁徙自由作为公民的人身自由基本权利之一种，只要符合宪法第51条的规定，即不损害国家的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利都应当是合法的。

二、公民迁徙自由的必要性。

（一）是保护其他基本权利的必要。这包括公民的政治权利，受教育权利、劳动权利、享受社会保障的权利等。众所周知，人权是公民本身所享有的权利，它对人身具有依附性，而当前我国人权状况是怎么样的呢？法定的权利和事实上享受到的权利严重脱节，出现了公民本人迁往外地，而权利滞留原籍的荒唐局面。拿公民的受教育权来说吧，根据海南省2005年对高考移民的报告，对这一问题的处理结果出现了“外籍”（事实上的海南籍）考生与本地考生不平等待遇的人为阻隔 。而农民工的工资福利的待遇及其子女在异地的受教育权和公民的选举权及被选举权遭到破坏，得不到社会应有的保障。虽然近年来各地都在关注，但目前仍没能够得到很好的解决，因而给中国经济的强劲发展和法治社会的建设带来的挫折更令人堪忧。

（二）中国政府对履行国际公约的承诺。《世界人权宣言》第12条第1款规定：“人人在各国境内有权自由迁徙和居住”，《经济、社会、文化权利国际公约》第12条第1款规定：“合法居住在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择居所的自由”迁徙自由作为公民人身权利的重要组成部分，已经为世界上绝大多数国家所承认和接受，在国际上已达成共识。我国先后于1997年10月和1998年10月分别签署了《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，签署意味着承诺，承诺代表履行。因此，将公民的迁徙自由权利写入宪法是我国履行国际公约义务的需要。

（三）城镇化要求和建设社会主义新农村建设的需要。中共中央十六大报告中明确提出要加快城镇化建设，把农村剩余人口向城镇转移，以满足工业和第三产业发展对劳动力和人才的需求，从而也为农业的规模化和大型机械化生产提供空间。社会主义新农村的主题便是保护农民的利益，增加农民收入，提高农民生活水平，把社会保障和各种社会福利制度同时推广到农村，使城乡不致严重差别。

（四）宪法承诺。2004年我国宪法修正案四已经明确的将“国家尊重和保障人权”写入宪法，这就意味着对我国宪法条款没有规定出来公民基本权利仍有保护的法律依据，关键就是要看怎样对人权加以诠释，笔者以为对人权的解释标准应当以联合国人权宣言和两个国际人权公约所包含的公民权利为范畴进行解释，这样看来公民的迁徙自由权包含在修正案四所谓的“人权”之中便是理所当然了。

四、对保护措施之探讨

西南政法大学卓泽渊教授认为法律可以通过设定制度、实现义务、制约权力和协调权利四种方式确保公民权利的切实实现 ，笔者认为这一套流水线式的法律保护措施是十分的全面和科学的。以下笔者便试图根据这条线索进行严密的论证。

一、宪法通过设定制度以保障公民基本权利。宪法作为近代民主的产物，也是公民权利制度化的载体。没有宪法公民基本权利就没有存在的制度空间。保障公民权利是宪法产生的动因，也是宪法的重要目的，因此，做为成文法国家的中国来说，公民的一项基本权利在宪法中的缺位无疑是中国法治建设中的最大纰漏，如果宪法不在法条中对迁徙自由权作以明文规定，那么我们在之后的制度设计工作中，即使对制度设计得很完美，也不无缺憾，从理论上来说都可能无法可依，甚至违宪。那么我们就应该从修改宪法着手，为以后只得的制度设计打下基础，以期问题能够点滴解决，而不是一步到位。苏州大学博士生曾祥华就宪法的完善提出了宪法建议条款 笔者经过认真的研读后认为这些条款有些繁冗，其实对这项权利做以明文规定并再加以兜底条款就非常完满了。具体如下：

“中华人民共和国公民有居住及迁徙之自由权，非以公共福利不得限制”

“中华人民共和国公民的权利和义务不得因出生而有所差别”

“中华人民共和国公民在本国境内享有平等权”

制度是保障权利的最好方式，尤其是当代中国，迁徙自由本身并没有任何制度性的保护方式，因此建立一整套制度也是当务之急。

二、建立违宪救济制度和严谨的宪法解释制度。再完美的宪法如果不加以运用，也只能算作一件艺术品，如果仅将公民迁徙自由权写入宪法而并没有建立相应的权利救济机制，那么很难保证这项权利能够得到真正的实现，尤其是当前我国实体法不是十分全面，程序法不是十分完善的情况下，更应当尽快建立宪法司法制度，因为司法是人权的最佳保护方式。“孙志刚案”集中体现了这种缺陷，固然法律维护了孙的生命权，但与此相联的孙志刚事件背后的牵涉到公民迁徙自由的东西却被忽略掉了，尽管后来的违宪行政法规被废除，但却已实行数十年久矣，而且废除的途径乃通过自律，并非通过正当法律程序。这充分说明了我国法律尤其是宪法制度的软弱，因此应当建立相应的违宪救济机制，并与之相配套的宪法解释制度，最大范围的保护公民权和人的尊严。

三、法律通过实现义务以保障公民权利。我们生活在同一个社会中，人与人之间权利势必存在相互交叉的空间，那么就需要每个人的让步来最终实现每个人权利的最终协调，同时更便利法律和司法来保护每一个人的权利。迁徙自由权的实现同样不能影响到其它公民的权利（注意：权利而非利益）和社会的公共秩序，依此来看，对公民的迁徙自由权加以限制，使公民享有权利的同时必须要履行一定的义务，从各国的宪政做法上看，也都是采用了这种保护方式，日本通过“不妨碍公共福利”来实现。总结各国的一贯做法，可以看出共有以下几点限制 ：

一、为维护公共利益、公共秩序及公共道德

二、为维护国家安全，防止自然灾害和事故

三、为逃避法律上的义务

四、为了公共卫生、保健及阻止传染病的传播

五、为维护其他公民的权利和自由

那么为了实现一个全体的共同的利益，我们同样认为对公民迁徙自由权的这种限制是不违背宪政精神和宪政制度设计的。

四、通过制约公权力来保护公民的私权利。公民权的进步与国家公权力的让步是同步的，孙志刚案是公权力严重干涉私权利产生的恶果，那么在一个依法治国的社会中公民权与国家权力之间应当怎样来划分呢，国家权力不至于丧失权威，同时公民权又不至于被肆意践踏，使社会局面难以控制，那么通过一种什么方式能使这种权利与权力的博弈间达成一种和谐局面呢，其实我国法律早有规定，凡牵涉到公民基本权利和人身自由的法案，必须由法律来加以规定，行政权无权肆意对公民权利加以限制。现行户籍制度是通过一系列行政法规来确立的，从总体上看这一系列行政法规限制了公民的迁徙自由权，并对公民在迁徙自由过程中的一系列权利链造成严重的破坏，我国的最高权力机关应当在修改宪法的前提下，对这部分行政法规进行统一的立法，比如制定统一的《迁徙自由法》、《户籍管理法》，明确规范政府权力。

五、宣传法治精神，打破地域歧视之恶习。目下中国在制度上虽然缺乏对迁徙自由权的硬性保护，但中国人的思想上对迁徙自由权的实现形成了巨大的阻力，法治对人权的缺位可以通过设定制度来弥补，但整个群体对人权的蔑视确是中国人权进程的最大障碍。党的十六届四中全会提出了建设“和谐社会”的发展目标，而和谐社会的第一个特征就是社会阶层之间的相互开放和平等进入。 在经济发展的关键时刻我们正面临严峻的人口自由流动选择就业问题、贫富差距问题，如果不能够在程序上保证各群体的平等权利，很有可能会造成某种社会动荡和不安。

结束语

公民的迁徙自由权能否得到实现，关乎到公民其它基本权利的实现与否，也关系到整个社会的安定团结与和谐社会的构建，可谓是牵一发而动全身，不能不得到全社会上下的足够重视，我们应当从立法、行政、全民思想意识等各方面着手改造，点滴进行，以期问题能够得到改善，正如哈耶克所言：“在我们力图改善文明这个整体的种种努力中我们还必须始终在这个给定的整体中进行工作，旨在点滴的建设，而不是全盘的构建，并且在发展的每一个阶段都运用既有的历史材料，一步一步地改进细节，而不是力图重新设计这个整体” 。


[主要参考书目]


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作者：胡新岩