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偶然防卫之防卫新释

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2020-05-15 18:51

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偶然防卫之防卫是一个值得深究的问题。根据正当防卫理论，适用本理论的对象必须是不法侵害，虽然关于不法侵害的范围有不同的观点，有的以为仅指犯罪行为；有的认为除犯罪行为外，还包括一般的违法行为；还有的学者甚至做出更细致的区分（比如张明楷），将第二种观点中的一般违法行为进行限定，排除了一些不具有紧急性，破坏性的违法行为，如重婚罪。尽管如此，学者们是一致认为对合法行为不能进行正当防卫。这里就涉及到对正当防卫与紧急避险能否进行正当防卫的问题。根据上述的立论以及刑法理论通说，正当防卫与紧急避险是违法性的阻却事由（大陆法的三阶层理论）或犯罪构成以外的特殊事由（传统四要件理论），从而阻却犯罪的成立，本身具有合法性。如此看来二者不是正当防卫的对象。当然，正当防卫是没有问题，但是紧急避险却仍存在一些异议，德国将紧急避险分为阻却违法性的紧急避险与阻却有责性的紧急避险（具体含义可以参考张明楷《外国刑法纲要》一书），对前者不可防卫，对后者则可以；日本刑法理论则没有这样的分类，只存在相当于德国的阻却违法性的紧急避险，中国刑法理论更多的是承袭日本，故此德国的分类倒也没实际意义。

前面的论述仅是为分析偶然防卫之防卫问题的立论铺垫。如果认为偶然防卫是正当防卫，对其自然不能进行反防卫；如果否认，则有正当防卫的余地。偶然防卫是检测刑法基本立场的试金石，对偶然防卫的本质认识不同，主要体现在以下两个层次：

第一层是体现在防卫意思的取舍。防卫意思必要说认为防卫意思是正当防卫的题中之义，即刑法上的行为均为主客观相统一的合体；防卫意思不要说认为防卫意思是有责性的要素，不应在违法性里认定，客观的对紧迫的侵害进行适度、必要的防卫才是真正符合犯罪构成要件逻辑的正当防卫。

第二层是表现在所持无价值观点的不同。行为无价值论者注重对与结果切断的行为本身的样态的评价，基于此，行为无价值论者更多得会把正当防卫的“正当”理解为是一种行为者“行为”的合法则、合道德；结果无价值论者则把目光移到行为所可能引起的结果上，“是否侵害或威胁了法益”几乎成了他们唯一衡量的标准，相较之下，结果无价值论者不重视行为人的手段与目的，因此，不要说是结果无价值论者所持的观点。

这样看来，对偶然防卫是否是正当防卫这个问题的态度，取决于你是行为无价值论者还是结果无价值论者。中国传统刑法理论似采前者，持防卫意思必要说；张明楷教授是典型的客观主义者、结果无价值论者，认同了防卫意思不要说，但是就为何选择该观点以及该观点的优势在于何处，张明楷教授并没有说的很多，其主要理由似乎与前田雅英教授一样，仅仅是为了贯彻自己客观主义刑法的立场。

现实的两种观点一直处于温和的冲突，但是，当我们反问，对偶然防卫能否进行正当防卫以及如此是否合理时，两者即发生巨大的分歧。按照理论，必要说持有者认为可以防卫，不要说持有者认为不可防卫，在这种场合，不要说理论遭受巨大冲击，为说理的简洁，以例示理，甲欲开枪杀乙，丙准备杀甲，若丙成，则构成偶然防卫，但是，在丙实行杀害行为之前，甲发觉，移枪抢一步将丙杀死。此时的问题是，甲的行为如何? 必要说理论下，甲无罪充其量是杀人未遂，不要说理论下，甲杀人既遂且至少是杀人未遂。按照理论推出的结论是有了，但是否合理呢？我们可以具体分析下，按照防卫意思不要说，甲发现了丙欲杀害自己的事实，但由于自己之前有杀乙的行为存在（没有杀成，已经移枪），甲就没有阻止丙杀自己的权利了。这无疑是让甲等死，仅仅是因为甲的前不法行为，就否认了其维护自己合法利益的权利，这是何等的霸道。必要说的解决办法则更为妥当。

以上的简例也是必要说对不要说最集中的批评。如果无论如何坚持防卫意思不要说，针对偶然防卫的防卫问题也必须得作出新的思考模式，否则得出的结论实在让人难以接受。笔者认为，对偶然防卫应作事后的判断，所谓事后的判断（又可称为结果的判断），就是说某种行为到底是正当防卫还是侵害行为应从现实结果的角度判断。类似于过失犯罪，没有损害结果难以成罪，即现实结果是判断行为性质的不可少的标准。以上面的案情为例，丙杀甲成功之后，客观上也确实救了乙的生命，由于结果并未反价值，认为其行为是正当防卫或者无罪行为未尝不可。但如果结果发生之前，甲已经发现丙的意图并抢先杀害了丙，此时我们可以做一个比较，甲与丙在这个场景的对峙，主观上，丙在于杀害甲，欲侵犯其生命，仅此而已；甲是为了保护自己的合法权益，对丙的行为进行一种制止。客观上，甲与丙都是一种侵犯他人生命的行为，均对法益造成紧迫的威胁，两者并无二异。传统的不要说观点是支持了丙，这显然不合理。我们认为，此时应该撇开偶然防卫中对法益的无侵害结果的认识，而对偶然防卫人的意图与行为进行整体的考察，上例中，丙的意图是杀害甲，并且行为也是完全针对甲，其对结果的预先判断也是甲死亡的结果，就整体来看，完全符合故意杀人的构成要件，因此对其进行防卫没有疑问。这里可能会有人指出，这种判断不是基于行为无价值的立场给出的判断吗？它不是关注了行为的反价值吗？笔者不以为然，所谓结果无价值并非对行为人的行为就置之不理，只是在两者出现矛盾时更侧重结果而已。笔者给出的偶然防卫之防卫的解决方法，首先是基于结果无价值无疑，其次只是对判断的方法做出特殊的限定，即行为与结果两分，之所以做这样的思维处理，主要是为了兼顾被偶然防卫人合法权益与客观主义立场的平衡，我们不能因为被偶然防卫人的前不法行为，而降低了其合法利益在法律面前予以平等保护的地位。

这种思考模式实质上是对两种法益进行权衡后得出的。当我们关注偶然防卫人的行为样态以及其预设的结果时，同时我们也就关注了被偶然防卫人所遭受的损害（第一种法益）；当我们就整个行为链条进行考察时，我们自然会对作为行为链条原因力的行为所引起的数个结果进行价值平衡（第二种法益），看最终是否结果无价值。如上例，丙杀甲的意图与行为均指向甲的合法权益，我们不得不为甲的合法权益而担忧，甲为自己的利益奋起反抗具有正当性；如果把乙的合法权益考虑在内，并且此时发生了结果（甲的死亡与乙的获救），我们就得对法益进行价值的平衡，结果无价值论者认为此时没有出现结果反价值的情况，并不是因为甲的生命权就比乙的生命权价值来得低，而是由于此时的法益不仅是生命权之间的冲突，这里涉及法秩序的问题。法律明文规定“禁止杀人”，此乃强行规定，甲的行为不仅是侵犯乙的生命权，而且也违反了这条规范，侵害了法秩序。如此一看便清楚了许多，考查行为样态部分涉及生命权的侵害，考查整个行为涉及生命权与法秩序的侵害。无论前后，法益都是法律保护的对象，只有说当法益的保护出现矛盾，法律无法兼顾时，应舍小取大；但是如果法律对不同法益的保护，可以在不同阶段予以确认的，自然分别保护。这就是偶然防卫事后判断的意义所在。

笔者认为，防卫意思必要说更具合理性。一是该说无论在理论界还是实务界毫无疑问仍具通说地位；二是难以解决像偶然防卫等无防卫意思的行为的防卫问题；三是仅仅认为防卫意思应属有责性而否认意思的必要性过于决断，如果按照不要说的观点，仅在客观上就可以对正当防卫进行认定，那么当一种行为确定为正当防卫后即具有违法阻却性，排除了犯罪的成立，此时根本无法经过有责性的判断，如此看来，形式上是将防卫意思归类到有责性中，实质上是排除了对它的判断。防卫意思不要说相较必要说首先没有明显的优势，而更像是为坚持自己刑法立场的逻辑必然。其次，要解决特殊问提必须要对不要说的理论内容进行不断地修正，极为复杂，这不适合司法者在实务中的应用。虽然防卫意思不要说越来越多地被大陆法系国家的学者所接受，但是其理论的缺陷仍是一个不得不面临的问题。

【作者简介】

江奥立，宁波大学在读。

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