浅议民营化对中国行政法治理念的挑战

　　摘要：公共行政的沉重负担以及竞争优于垄断的合理性为民营化赢得了正当性，民营化时代行政法治理念的主题不应再限于管理或控权。而是要致力于顺应社会发展所需的合作行政关系的构建。因此，民营化浪潮挑战的不仅有直接涉及民营化的各种具体制度和法规。而且对于政府机关的组织、权限、职能乃至于整体意义上的行政法治都提出了挑战。

　　关键词：民营化；政府职能理念；治理理念；责任理念

　　一、民营化一个中国行政法治难以回避的话题正如美国作家丹尼尔。耶金所言。2O世纪的历史是一部政府与市场争夺制高点的历史随着市场经济进一步走向成熟。政府越来越难以履行计划经济模式赋予其的任意性公共义务而政府能力的有限性及其运行机制的缺陷。令政府无法满足公众日益多样化和个性化的服务需求。从而使得其他社会主体参与提供公共服务成为必要且可能在国外。盛行于20世纪70年代的行政改革。从美国的 “政府再造 ”运动到英国的 “下一步行动方案 ”。再到加拿大的 “公共服务两千计划 ”等。

　　无不以公共服务的民营化改革为主要取向公共服务民营化是以政府为主导。以市场化和社会化为主体，以公众满意为标准。以打破政府垄断，引进竞争机制，构建政府、私营部门（非政府组织和私营企业）相互合作的多元化的公共服务体系从各国的实践看。公共服务民营化以其特有的方式在减轻政府财政压力。提高公共服务的效率。保证改革服务的质量，加强对公众需求的回应性等方面发挥着政府垄断所不可比拟的优越性。尽管在实践过程中屡遭挫败。但凭借其坚实的理论基础和卓越的实践价值。公共服务民营化仍旧彰显了其强劲的生命力。成为席卷世界的时代洪流。

　　20多年来。行政法治改革也伴随着改革开放的逐步推进而不断深入从某种意义上来说。我国改革开放的全部过程就是政府不断放松行政规制的过程在这一背景之下。公共行政的民营化尽管不断受到世人的怀疑甚至责问。但它却依旧在中国体制转轨的征途中一路前行为了解决政府大包大揽社会事务的问题。有必要对不确定性或任意性的国家任务予以重新评估。这种剔除任意性公共任务的民营化在我国已开始产生重大影响我国公共行政的民营化最初主要表现为公用事业的民营化。即在关系国计民生的市政公用事业领域。由政府通过招标投标、与企业签订合同等形式吸收民间资本参与经营和管理部分 “国家任务 ”彻底消失并还权给私人。部分则让权给社会与个人自治处理。行政任务的民营化在一定程度形成了 “去国家化 ”模式：行政手段的民营化减轻或弱化了国家对某些特定公共事务的影响力：除了传统的国家法人以外，新设或直接由原有国家机构改制的新独立法人承担了原有的行政任务。即行政组织实现了民营化或法人化改造虽然目前民营化已成为国家与民间时尚的话题。但转型期法学理论与法律规范都相当缺乏。不仅主张与抵制民营化的各种力量在无序博弈。而且规制公共行政民营化的行政法也面临着种种危机。在此情势之下，仅仅强调政府应当依法行政，似乎已经失之片面。

　　同时应致力于形成行政与相对人之间的合作关系既要营造鼓励民间主体参与履行行政任务和提供公共服务的法治环境。又要确保国家能够担负起 “保障责任 ”以及对于 “民营化 ”进程的控制力。因此，民营化时代行政法治理念的主题不应再限于管理或控权。同时还要致力于顺应社会发展所需的合作行政关系的构建二、民营化的基本内涵及特征世纪70年代以来。伴随着科学技术的突飞猛进，公共事务日益纷繁复杂现代行政的任务除了消极的秩序维护之执行功能外。更包括积极的行政功能（如给赵菊敏一泼议氏营化对中国行政法治理念伪挑战付福利、利益调整、资源分配等），而传统行政法治理论与实践的局限性也日益凸显。特别是随着环境保护、资讯化、全球化趋势的发展。这种局限性将愈加明显。于是。各国纷纷开始反思原有的公共行政运作模式并着手变革，piaiain便是其中的一项重要举措。

　　一、民营化的内涵欧文。E.休斯在《公共管理导论》一书中将民营化理解为 “政府从整体上减少介入程度”。民营化大师萨瓦斯认为。“从狭义上看民营化是一种政策。即引进市场激励以取代对经济主体的随意的政治干预。从而改进一·个国家的国民经济这意味着政府取消对无端耗费国家资源的不良国企的支持。从国企撤资。放松规制以鼓励民营企业家提供产品和服务。通过合同承包、特许经营、凭单等形式把责任委托给在竞争市场中运营的私营公司和个人 ”。由此可以看出。民营化意味着政府在提供公共物品和服务上要放松管制。更多地是采用市场和竞争的方式来提供基于此内涵。民营化主要分两类。一是实质民营化或称任务民营化。主要指基于种种原因。某些特定行政事务的国家属性不变。但国家本身不再负责直接或全部执行。而开放给民间并由民间从业者提供此项服务实质民营化并不改变该任务的国家性质。国家仍然对私人提供的公共服务负有公法上的监督责任实质民营化类型多数出现在不涉及公权力行使的公共服务和给付行政领域。它是国家去除直接管制的过程因为民间有能力提供比政府公营服务更好的给付。政府于是采用行政许可的法律形式来监督民营化运营二是功能民营化毒一。它是指国家任务属性维持不变。并且国家也不放弃自身应承担的行政执行责任～ .只是在公共任务的执行阶段。国家通过私人力量来完成任务而已— —国家和私人此时处于一种合作的地位。它们之间通常存在委托或类似契约的关系功能民营化方式在民营化的初期多见于干涉行政领域内行政任务的民营化二 民营化的基本特征从早期 “大而有为 ”的政府转到近期保守了许多的“小而能 ”政府。各国的民营化并不在于国家从既有任务全面退却。国家只是不再亲自执行。而将执行任务交给私人，自己则从执行者转换成规制者与担保者。传统公私二元分离的关系也开始转变为伙伴与分工关系作为行政国家。原本属于个人行为的自由空间受到越来越多公法制度的干预。公法已经取代私法成为调整社会基本关系和公民基本日常生活的主要规则体系“国家或政府越来越依据自己手中的权力去干预经济生活。将个人纳入到一个社会的政治网络之中。每个人的私人特性荡然无存。罔家的控制力几乎到了无以复加的地步。它不但统辖人们的外部生活。甚至渗透到每个人的内部心灵，因此。现代法治理念应该将公法法治逐步还原为私法法治主导的基本价值。发达的公法最终保护的应该是社会的私法秩序民营化的实质并非政府放弃管制。而是政府管制范围和方式的调整。政府管制的范围主要是制定政策。管制方式也应当以间接调控为主。所谓 ”抓大放小 “、”瘦而美 “、”小而能 “，讲的就是这方面的问题比如政府特许制度。其历史悠久且适用范嗣很小。因民营化特质却受到越来越多的关注。所以，民营化有助于政府将公共服务推向社会。同时义不失去政府的监管。能够兼顾政策的灵活性和法律的统一性。就现行法律而言，做到经济性、政策性和法律性的统一是其目标所在。解除管制与民营化也有同步的趋势。在经济行政法上应用的广度也日益提升。当然。民营化行为中的解除管制并不代表不用管制。自由化并不代表就一定必须私法契约化。当务之急在于如何实现解除管制后重新管制只是简单通过一部行政程序法来规范公私合作的想法恐怕一开始就不切实际。因此。公共行政民营化不仅仅是一个针对计划经济放松管制的问题。还有一个市场经济转轨过程中逐步进行重新规制的问题总而言之。民营化不仅是一个管理工具。更是一个社会治理的基本战略它根植于这样一些最基本的行政理论。即政府自身和自由健康社会中政府相对于其他社会组织的适当角色随着我国经济的持续稳步发展。民营化进程必将随着实践的发展而逐步在广度和深度 l二得到拓展。不仅是在行政领域，在司法、立法甚至军事领域亦存在有推进民营化的广阔空间。因此，推进民营化和对民营化的规制将会是我国法治进程中面临的长期性任务三、民营化对于中国行政法治理念的挑战笔者以为。民营化是现代国家达成民生目标之必需手段。而非其直接目的民营化并非仅仅一个”公“与”私 “领域之此消彼长的过程。而是对于政府应当担负职责的事项在现阶段的具体处理方式不论民营化与否。也不论民营化的程度如何。所直接涉及的仅是国家实际履行义务的分配。而不是削减国家的保障责任因为基本民生的维系乃是政府存在的最根本的合理性基础。基于这样的考虑，民营化应当如何进行。必须要以民生福利之发展为基本出发点而有所取舍在此情势之下。仅仅强调政府应当依法行政似乎有失偏颇相应的。行政法所担负的任务也不再仅仅是进行管理和监督。而是同时应致力于形成行政与相对人之间的合作关系既要营造鼓励民间主体参与履行行政任务和提供公共服务的法治环境。又需要确保国家能够担负起”保障责任“以及对于 ”民营化 “进程之控制力因此。民营化浪潮挑战的不仅有直接涉及民营化的各种具体制度和法规，更对于政府机关的组织、权限、职能乃至于整体意义上的行政法治提出了挑战一 ）民营化对中国行政法治之治理理念的挑战民营化的本质是公私部门合作治理。就是政府将竞争机制和市场力量引入到公共服务的供给之中。充分发挥公共部门与私人部门各自的禀赋优势。通过相互之间的密切合作，为人们提供更好的公共服务。与传统政府权力运作的”统治 “相比较。”治理 “是一个上下互动的管理过程。主要通过合作、协商、伙伴关系、确立认同和共同目标等方式实施对公共事务的管理：治理的实质在于建立市场原则、公共利益和认同之上的合作具体而言。民营化背景下所要求的行政治理理念具有以下特点：

　　一方面。治理意味着在为社会和经济问题寻求解决方案的过程中存在着界限和责任方面的模糊性。它表明。在现代社会，国家正在把原先由它独自承担的责任转移给公民社会。即各种私人部门和公民自愿性团体。在与政府在特定的领域中进行合作。分担政府的行政管理责任另一方面。治理意味着办好事情的能力并不仅限于政府的权力。不限于政府的发号施令或运用权威在公共事务的管理中。还存在着其他的管理方法和技术，政府有责任使用这些新的方法和技术来更好地对公共事务进行控制和引导治理是政治国家与公民社会的合作、政府与非政府的合作、公共机构与私人机构的合作、强制与自愿的合作。治理的主要特征“不再是监督，而是合同包工：不再是中央集权，而是权力分散：不再是由国家进行再分配。而是国家只负责管理：不再是行政部门的管理，而是根据市场原则的管理：不再是由国家 ‘指导。而是由国家和私营部门合作 ”

　　二、民营化对中国行政法治之责任理念的挑战正如世界民营化大师E.S·萨瓦斯所言：“民营化根植于这样一些最基本的哲学或社会信念。即政府自身和政府在自由健康社会中相对于其他社会组织的适当角色。”7在民营化背后。国家并不是完全不负责任，国家对转移后的行政任务至少必须承担担保责任。并对私人履行行政任务的情况进行监督。这也是民营化正当性的基础所在和民营化所欲追求的目的能够实现的基础所在。所谓国家的担保责任。系指称一种责任类型。亦即国家以担保人的地位担保国家担保责任能够助长社会部门的自我责任。确保其不被社会权力集团所利用。详言之。对于去任务化、委外化或法人化之行政任务。国家基于其所附基本权保护义务。必须承担担保责任。亦即对于广泛的第三人利益加以保障。避免行政任务的裁撤与移转成为第三人间基本权利的冲突尽管民营化是在规制缓和的大背景下得以推行的。但是民营化本身并不意味着政府的彻底归隐真正的民营化。政府责任是不能被转移的。所转移的只是透过民间功能所表现出来的绩效：且真正的民营化并不会造成政府角色的消失，而只是减少而已。因为政府仍要承担说服、规划、目标设定、监督标准拟定以及执行、评估及修订等功能国家担保责任有必要对于复杂的市场加以控制。促使其顺利渡过转型期间的挑战。而不是民营化后就放任不管。因此。必须观察与附随的监督民营业者任务的执行。并应保留于民间业者执行不善时介入之权。因此，基于国家担保义务，国家必须负担规范制定的义务。并保有相当之监督权。

　　换句话说。民营化仅仅是国家行政责任重新分配的一种体现，它不同于公共任务的实质民营化。国家不仅有督促私人实现公益的保障责任。而且更进一步负担自行履行行政任务的执行责任作为法治语境下的公共行政民营化。为了确保公共行政任务执行责任的落实。无论以何种方式实施都必须受到行政法规制公共行政民营化既是一个解除规制的过程。同时也是一个重新规制的过程与主张私有化的西方国家以及采用休克疗法走向私有化的东欧国家不同。我国民营化是一个渐进的过程。在规制解除与再规制之间不是一个阶段先后的过程。而是并列交错的同一进程。然而这种渐进性的民营化虽对保持国家稳定有利。但无疑也对我国行政法治的规制提出了挑战民营化源起于西方，无论是美国的“政府再造”、英国的“下一步行动方案 ”。还是加拿大的 “公共服务两千计划方案 ”。大量的实践表明。民营化节约了成本。提高了效率然而。西方国家的民营化实践的突出教训之一就是责任缺失。如英国铁路民营化引发的安全问题因此。民营化的本质在于打破传统政府垄断经营的局面。

　　引人竞争机制更多的依靠民间机构，更少的依靠政府。充分发挥市场的基本作用。从而满足公众多元化的需求。民营化为公共服务带来了希望，但它不是能治百病的灵丹妙药。民营化只能是业务的民营化。而不能是责任的民营化。政府无法回避也不应该回避相应的责任政府在公共服务民营化过程中所扮演的角色至关重要。民营化改革对中国政府的责任理念提出了新的挑战。

　　三 、民营化对中国行政法治之政府职能理念的挑战民营化改革的核心理念是为了确立政府与市场的正确关系。转变政府在经济中的角色定位。政府由传统的划桨者转变为掌舵者在民营化改革中。政府对公用事业的管制主要包括市场准人的行政控制，公用事业产品和服务的价格管制以及公用企业其他生产经营活动的管制，比如特许制度，作为民营化改革过程中政府管制的一个重要手段。是私法中的契约制度在行政法领域兴起的标志南此可以看出民营化意味着政府在提供公共物品和服务上要放松管制。更多地是采用市场和竞争的方式来提供。在这中间。政府只能是一个倡导者、鼓励者和监管者而非是直接的提供者，这标志着以政府高度介入为特征的制度安排向较少政府介入的另一种制度安排的转变故民营化对于政府管理目标提出了更高的要求：政府不应再完全拘泥于法规的明文规定。而应在法定裁量权范围内积极寻求民间合作：

　　不应再以整齐划一的行政命令作为达成行政目标的基本方式。而应根据具体情况积极稳妥地推进民营化：不应再以管制为导向。而是以满足民生所需之目标为导向。以民众能够获得更为优质的公共产品和公共服务为目标。

　　虽然在法律意义上我国确立了社会主义市场经济的基本经济制度。然而在体制与实践层面上。政府仍然是一个凌驾于市场之上的权力部门。缺乏社会和市场对它的有效约束。而民营化的成功，应当是建立在先进政府理念和健全的政府职能基础之上的。民营化时代下的政府应当充当着设计者、规划者、安排者、培育者、生产者、决策者、立法者、监管者和竞争引入者等角色，据此。政府的职能理念要从注重管制向注重服务转变。这不仅涉及政府管理理念的更新、政府行为取向的重新定位、政府施政规则的重建，更包括政府职能和结构，政府施政方式、方法和运行机制的改变。具体表现为：从 “以政府为中心 ”向“以公民为中心 ”转变；从 “权力主体 ”向“责任主体 ”转变：从无限政府向有限政府转变：从“自上而下”的单方面的行政管理向“‘以政府为主导 ”的协商、对话、合作、多元主体共同治理的方向转变：从依靠 “长官 ”意志行政向依法行政转变；从以行政手段为主向以法律手段、经济手段为主，行政手段为辅的方向转变：从注重经济增长向注重社会公平转变；从封闭式管理向公开透明管理转变。从根本上说。民营化的根本性要求是需要一个服务型政府在恪守法治精神和契约规则基础之上。通过政府由“一线 ”事务执行者向 “幕后 ”公益保障者的角色转型。并辅之以各种新型的规制手段。我国的民营化改革才有望在新的历史进程中取得成功民营化是一种不可回避的国际性潮流。其通过一系列化公为私、公私合作的方式，借以引入竞争机制，提高管理效率和服务质量。从而达到更好的社会治理效果我国政府在上世纪90年代初逐步推行公共服务领域的民营化改革。已经显露出新的治理方式的有效性：

　　其一，公共服务生产与供给成本有所降低；

　　其二，公共服务质量有所提高。同时增加了消费者的选择机会：

　　其三。利用民间资本建设基础设施。解决了地方财政困难与城市发展的矛盾：其四。通过市场竞争促进了企事业单位的转制然而。民营化的汹涌浪潮究竟会对我国行政法治理念产生多大的影响。目前也还难以作全面的评价。但是正如世界民营化大 gSE.S.萨瓦斯所青：“民营化不仅是一个管理工具。更是一个社会治理的基本战略；民营化是一种手段而不是目的：目的是更好的政府，”更美好的社会。