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浅谈不予受理行政复议决定的可诉性

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2020-05-13 13:53

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《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定：“……申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”从此法条可看出：只要申请人对复议决定不服就可以起诉。《中华人民共和国行政复议法》第十九条规定：“法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议，对复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的，公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼。”有论者认为，这条规定只对复议前置的事项，申请人可以就不予受理的复议决定向人民法院起诉；而对选择复议的事项，则不可以起诉。因此，我们在行政审判的实践中，遇到原告就复议机关作出的不予理的行政复议决定，是否可起诉；选择复议程序中不予受理的复议决定是否起诉？因无明确的法律规定和相关的司法解释，法官无所适从。但笔者根据法理原则认为，不论是复议前置还是选择复议的事项，不予受理的行政复议决定均具有可诉性。

　　一、行政复议行为的性质。

　　行政复议属于具体行政行为，因为（1）行政复议行为是引起行政法律关系发生的行为，行政法律关系是指由行政法调整的在行政管理双方主体之间发生的具有权利义务内容的行政关系，引发行政法律关系的法律事实是多种多样的，不同的法律事实引发的行政法律关系其表现形式和内容也是不相同的。因行政复议行为产生的行政法律关系具有一定的特殊性，即申请人有主张权利的行为，与行政主体的接收、拒绝的衔接，才能产生行政法上的法律后果：双方均取得了行政法律关系主体的地位；双方构成权利义务为内容的行政法律关系；行政主体的接受，拒绝都将产生行政法上的后果。（2）行政复议行为是行政主体针对具体的人和事作出的意思表示。行政主体针对申请人的主张、请求作出的意思表示，是针对特定的人、具体的事项作出的具体行政行为。因为：提出主张、请求的申请人是具体的；申请人的主张、请求是具体的。（3）行政复议行为是职责行为。行政主体基于行政职权作出的具体行为，称职权性行为。行政复议行为是行政主体为履行法定职责作出的，因而属职责性行为。行政复议行为是具体行政行为，而非抽象的行政行为。在审判实践中，可以把握两点来区别。一是其对象是否有确定性。抽象行政行为的对象是不确定的；而具体行政行为的对象是确定的；二是行为是否具有反复适用性。具体行政行为不能反复适用，而抽象行政行为可以反复适用。据于此，便可以认定复议行为是属于具体行政行为。因为在行政复议过程中，复议机关的行政审查权针对的是特定的申请人与被申请人之间特定的行政权益之争，其行政复议审查行为对象既涉及到特定的人，还涉及到特定的事，且复议决定对申请人的具体权益具有特定效力。另外，复议机关作出的行政复议审查行为，是一种依申请人的申请而作出的被动行政行为，其效力也只及于申请人与被申请人之间，不具有反复适用性。

　　二、不予受理行为的性质。

　　我们知道，行政不作为是指行政主体负有某种作为义务，并且具有作为的可能性而不为的行为。不作为既是行为方式问题，表现为不作出一定的动作，也是行为问题，当行为在行为方式上有动作，而实际内容却表达不作为，即明示的拒绝行为，仍属于不作为。也就是有义务而不履行职责，其中， “义务与职责”是对等的，即有职责的完成，必须能达到充分履行义务的程度。

　　行政诉讼法的受案范围包括行政不作为，而不予受理行政复议决定是行政复议不作为的表现形式，也是行政不作为的表现。因此，不予受理行政复议决定的可诉性是由其性质决定的。行政复议不作为是指行政复议机关对行政相对人的复议申请不依法履行复议职责的消极行为，主要表现为不依法予以受理，超期不做复议决定及不依法处理，这些不作为不仅可能存在复议前置型的复议中，而且还可能存在于复议选择型的复议之中，行政复议申请有复议职责却以不予受理的形式履行答复的义务，并不是全面地履行行政复议的职责，这种行为方式应属于不作为，是有可诉性的。

　　三、法条并非禁止性规定。

　　行政复议法第十九条的规定，虽然看似不予受理决定的可诉性只限于法律、法规规定应当先向行政机关申请复议的情况，但笔者认为，这种认识是不妥的，因为，该法条对其他类型或形式的复议不作为的可诉性并没有予以禁止。法条对某事项的限定性规定原则上应是“仅只在……或”只能就……“一类之表述，以”仅只“、 ”只能“之类的限定词语来限定其适用范围。行政复议法第十九条关于复议不作为的司法监督的规定不带限制性词语，因而它并不是一种禁止性规范。因此，行政复议法第十九条规定之外的其他类型或形式的复议不作为之可诉性来说，法条未加以禁止，显然是允许的，可诉的。

　　四、诉权的处分权。

　　在对不予受理的复议决定不服而提起诉讼的案件中，申请人是对原具体行政行为起诉，还是就行政复议行为起诉呢？对这个问题，目前有三种意见：

　　第一种意见，认为只能对复议机关不予受理的决定提起诉讼，而不能对原具体行政行为提起诉讼，理由是：复议机关的不予受理行为，只是从程序上把申请人挡在了复议程序之外，并未作复议决定，如果就尚未经行政机关处理的原具体行政行为，直接到人民法院起诉解决，是与复议前置的立法精神相悖的。

　　第二种意见，认为当事人可以不起诉复议机关的行为，而直接就原具体行政行为向人民法院起诉。其理由是：《中华人民共和国行政复议法》第十六条“申请人在法定行政复议期限内不得向人民法院提出行政诉讼”这一规定并设有完全禁止申请人的起诉权，而一旦超过复议法定期限，申请人是可以就具体行政行为向人民法院起诉的。而以上这种做法能减少当事人诉累，提高审判效率，又能保护申请人的司法救济申请权。

　　第三种意见，认为申请人只能就不予受理的决定起诉。其理由是：复议机关“不予受理”是一种履行职责的行为，人民法院只能就复议机关是否合法履行职责进行审查，而不能绕开复议裁决直接受理原具体行政行为。笔者认为，申请人既可以对不予受理的复议决定不服而起诉，也可以对原具体行政行为起诉。因为：首先，如果把《中华人民共和国行政复议法》第十六条和第十九条的规定结合起来看，申请人既可以依据第十九条以复议机关为被告提起行政诉讼，又可以依据第十六条就原具体行政行为，向人民法院提起行政诉讼。其次，既然承认了行政机关的不予受理复议决定的可诉性，然而在复议为选择程序的行政案件中，为什么就不能对行政机关的不予受理复议决定提起诉讼呢？对复议不作为的起诉权属于行政相对人的权利问题，依“凡是法律没有规定的权力，国家机关就不能行使；反之，凡法律不禁止公民行使的权利，公民都可以行使”的民主法治原则。因此。在选择复议程序中，当事人也可就复议不作为起诉。再者，诉权的处分权是当事人的权利，即诉讼客体的选择应当由当事人来选择，而不应由人民法院来决定，只有这样，才能充分保护当事人的诉权。

　　总之，无论是选择复议程序中，还是复议前置程序中，行政不予受理决定，都具有可诉性，这样才能有效监督行政机关，依法公正行政，有效保护当事人的合法权益。

　　五、对“不予受理”行为处理时应注意的问题。

　　1、尽管前面论述了对不予受理行政复议决定具有可诉性，但复议机关不予受理行为，当事人起诉的，有些例外情况，人民法院是不能受理的。因为如果当事人申请复议时确实不具备申请复议的条件，如果有条件复议，申请人不履行一定义务而提出复议申请，那么复议机关不受理，人民法院也不能受理。或者因不可抗力或者其他特殊情况可能耽误法定期限，复议机关确实无法履行复议职责，而申请人提起诉讼，人民法院如予受理也是错误的。

　　2、口头答复不予受理行为的可诉性从从保护相对人合法权益角度出发，对《中华人民共和国行政复议法》第十九条的规定作扩张性解释，即允许申请人自收到不予受理决定书或被口头答复不予受理或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼。因为口头答复不予受理的行为就应属于司法审查的具体行政行为的范畴，其实质系不作为的具体行政行为。“口头答复不予受理” 的行为，很多就是为了规避行政诉讼，复议机关不制作、不送达决定书，无疑是限制甚至剥夺行政相对人行使诉权。因此，我们理应拓宽申请人的救济渠道，方便申请人，而不应仅限于复议机关不予受理决定的的形式上。所以申请人向人民法院提起诉讼，只要能证实是行政机关口头答应不予受理的行为存在并符合其它起诉条件的，人民法院应予受理。

　　3、起诉期间的问题。《中华人民共和国行政复议法》第九条规定了复议申请期限为60日，第十九条规定了申请人对不服不予受理决定或不作答复行为提起行政诉讼的期限统一为15日，而法律、法规规定短于15日或长于15日的申请期限将一律废止。目前，有关法律、法规对此期限的规定，还有5日、30日等。而在法律适用上，根据新法优于旧法的原则，应以《中华人民共和国行政复议法》为准。因为该法第四十二条规定：“本法施行公布的法律有关行政复议的规定与本法的规定不一致的，以本法的规定为准”。当阳市人民法院·雷和平

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