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论行政诉讼法律适用是审查适用

法律快车官方整理

2020-05-14 17:35

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　　摘要：行政诉讼法律适用并非“第二次法律适用”，而是“审查适用”。行政诉讼法律适用是对行政程序中行政机关所作法律适用的审查。由“行政诉讼法律适用是审查适用”这一命题，可以推导出两个判断：（一）对抽象行政行为不能提起诉讼并不意味着不能对其进行附带性审查；（二）行政诉讼中违宪审查问题的不可回避性。

　　关键词：行政诉讼，法律适用，审查适用

　　一、行政诉讼法律适用是“第二次法律适用”吗？

　　行政法学界有一种流行的说法：“行政诉讼中的法律适用是第二次法律适用”。这一论断值得推敲。

　　按照这种说法，如果行政诉讼中的法律适用是“第二次”法律适用，那么，什么是“第一次”法律适用呢？显然，这里所言“第一次法律适用”指的是行政机关在行政管理活动中所作的法律适用。

　　行政机关在行政程序中所作的法律适用与人民法院在行政诉讼程序中所作的法律适用，由于行政程序和行政诉讼程序启动时间的不同，在顺序上固然存在着先后，但二者在内容上有着本质的差别，它们之间决不是“第一”和“第二”的关系。

　　行政机关在行政程序中所作的法律适用，是其在经过调查取证、查明事实的基础上，对照法律，得出什么样的行政决定问题。而行政诉讼中的法律适用，远非如此简单（虽然行政程序中的法律适用也并非简单），它具有比行政程序法律适用更为复杂的复杂性。

　　行政诉讼法律适用是指人民法院在审理行政案件，审查具体行政行为合法性过程中具体运用法律规则解决行政争议的活动。行政诉讼法律适用可以分为两大类：一是解决行政诉讼程序问题的法律适用，二是解决行政争议当事人权利义务的法律适用。行政诉讼法学研究的法律适用，主要是指第二类法律适用。

　　行政诉讼的任务在于审查具体行政行为的合法性。而具体行政行为具有合法性的前提是行政机关在作出该具体行政行为时所依据的“法律”是“合法”的。谁来判断行政机关作出具体行政行为所依据的法律是合法的或者不合法呢？当然由主持行政案件审理的人民法院来进行。人民法院如何判断行政机关所依据的法律是合法或者不合法呢？当然必须通过审查才能得出结论。因此，在行政诉讼中，人民法院在法律适用方面的工作至少包括三个方面：一是审查行政机关所依据的法律是否为应该加以选择适用的法律；二是审查该法律本身的合法性；三是适用该法律并审查能否得出行政机关所作的行政决定。显然，行政诉讼的法律适用并非“第二次法律适用”，而是“审查适用”。行政诉讼法律适用是“先审查，再适用”（这种适用本质上仍然是一种审查）。换言之，行政诉讼的法律适用是对行政程序中行政机关所作法律适用的审查。

　　正如有学者所言，“行政诉讼中的法律适用原则上是监督性的，它与刑事诉讼、民事诉讼和行政管理中的法律适用明显不同”。行政诉讼法律适用是在对行政机关作出具体行政行为时所作法律适用进行审查的基础上进行的。行政诉讼法律适用的这一根本特点，是由人民法院在行政诉讼中的根本任务，以及人民法院与行政机关职能上的分工决定的。人民法院在行政诉讼中的根本任务是对具体行政行为的合法性进行审查，通过审查达到监督行政机关依法行使行政职权的目的。因此，人民法院对行政机关在行政程序中所作法律适用进行的审查是整个“具体行政行为合法性审查”原则的一个方面。而人民法院与行政机关职能上的分工决定了人民法院不能代替行政机关对行政管理事项适用法律，而只能对行政机关的法律适用是否正确进行审查，并作出相应的法律评价。

　　在行政诉讼中，如果“第二次”法律适用不假思索地直接适用行政程序中“第一次”所适用的法律，那么，司法审查就完全失去了意义，行政审判不过象行政管理活动一样，沦为审查行政管理相对人行为合法性的活动而已，何谈监督行政机关具体行政行为的合法性！因此，“行政诉讼法律适用是第二次法律适用”的说法是根本错误的。行政诉讼法律适用是而且只能是审查适用。

　　二、行政诉讼法律适用是审查适用及其命题的展开

　　如前所述，行政诉讼的任务是审查具体行政行为的合法性，而具体行政行为“合法”的前提是作为具体行政行为依据的“法律”是合法的。而要判断具体行政行为依据的合法性，首先必须对其进行审查。这正是“行政诉讼法律适用是审查适用”的要义所在。在逻辑上，由“行政诉讼法律适用是审查适用”这一命题，可以推导出以下两个判断：

　　（一）对抽象行政行为不能提起诉讼并不意味着不能对其进行附带性审查

　　我国《行政诉讼法》第12条第2项规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”。根据该条款规定，在我国，对抽象行政行为不服不能向人民法院提起行政诉讼。但是，这并不意味着在因具体行政行为引起的行政案件中，人民法院不能够对作为具体行政行为依据的抽象行政行为进行附带性审查。在行政机关以抽象行政行为为法律依据作出具体行政行为的案件中，抽象行政行为的合法性问题就成为案件的先决问题。

　　从理论上讲，行政诉讼审查具体行政行为的合法性，以法律（狭义）为统一的终极的标准，这就必然要求审查作为具体行政行为依据的抽象行政行为是否符合法律。如果不审查作为具体行政行为依据的抽象行政行为的合法性，其结果就有可能导致法院裁判确认一个形式上虽符合“依据”但本质上并不合“法”的具体行政行为的“合法性”。抽象行政行为在行政程序中和在行政诉讼程序中所起的作用是不同的。在行政程序中，抽象行政行为是作出具体行政行为的法律依据。而在行政诉讼程序中，抽象行政行为具有双重身份：首先，它是人民法院进行合法性审查的对象；其次，经司法审查确认合法有效的抽象行政行为，才是人民法院选择适用衡量具体行政行为合法性的依据。

　　囿于我国现行法律的有关规定（主要是《行政诉讼法》和《立法法》），人民法院对抽象行政行为的附带性审查并不是全面的，而是有限的。因为人民法院对于法律适用仅具有选择权，没有裁决权。人民法院的选择权体现在当各种规范之间规定不一致时，人民法院有权依照法律冲突适用规则（如高层级法优于低层级法、新法优于旧法、特别法优于普通法等）确定优先适用的法律规范；人民法院不能根据法律冲突适用规则确定如何适用时，必须送请有权机关作出解释或裁决。

　　姑且不论这种送请解释与裁决的立法规定是否科学，毫无疑问，根据WTO法律体系规则，中国在入世以后，抽象行政行为（至少是部分具有普遍约束力的行政决定、命令）将具有直接的可诉性。我国《行政诉讼法》作出相应的修改之后，对于抽象行政行为，将出现附带性审查和直接审查并存的局面。

　　（二）行政诉讼中违宪审查问题的不可回避性

　　如前所述，行政诉讼审查具体行政行为的合法性，以法律（狭义）为统一的终极的标准。从更严格的意义来讲，应当以宪法为统一的终极的标准。因为宪法是一切法律存在的基础。《中华人民共和国宪法》第5条第2款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”《立法法》第78条进一步规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”

　　在行政诉讼法律适用中，一个不容忽视的问题是，作为具体行政行为依据的法律是否符合宪法。

　　我国《行政诉讼法》第53条规定，人民法院审理行政案件，“参照”规章。这一规定同时也意味着赋予了人民法院对规章一定限度的审查和评价权。对于规章及规章以下的行政规范性文件存在的违宪问题，人民法院自然有权予以审查。另一方面，对于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，既违反宪法又与法律相抵触的，根据前述法律冲突适用规则，人民法院也有权不予适用。

　　然而，一个仍然存在的问题是，在法律（狭义）违反宪法的情况下，应该如何处理。根据我国的现行政治体制，此一问题的解决显然已经超出了人民法院的权能之外。

　　根据我国《宪法》的规定，全国人民代表大会有权监督宪法的实施；全国人大常委会有权解释宪法、监督宪法的实施。因此，在违宪审查制度的模式问题上，我国实行的是立法机关违宪审查制。立法机关违宪审查制实质上排除了法律违宪及其审查的可能性，是一种不完全的违宪审查制度。因为对立法机关来说，只要是依据立法程序通过的法律，必然是合理的和符合宪法的，不存在违宪的判断。自己审查自己制定的法律的违宪性，几乎是不可能成立的。在我国最高国家权力机关的宪法监督活动中，实际上也是将法律违宪的可能性排除在外的。虽然2000年3月15日通过的《立法法》第88条第1项规定，“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”，但由于缺乏具体的程序性规定，这一条款在多大程度上能够发挥作用仍令人怀疑。

　　自1999年3月15日九届全国人大二次会议将“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”的规定载入宪法，理论界已达成共识，依法治国首先是“依宪治国”。违宪审查制度的能否建立及其实效如何，将成为考验我们是否真正实行法治、建设法治国家的试金石。

　　参考文献：

　　1，参见应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第275页；马怀德主编：《中国行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年修订第1版，第150页；方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年第2版，第427页。

　　2，于安等：《行政诉讼法学》，法律出版社1997年版，第256页。

　　3，这里所指的“法律”是广义的，包括法律（狭义）、行政法规、地方性法规、规章以及行政机关据以作出具体行政行为的一般行政规范性文件；这里所指的“合法”也是广义的，即行政机关是否选择了应该加以选择适用的法律、这一法律本身是否合法有效。

　　4，前引②，于安书，第257页。

　　5，抽象行政行为是作为与具体行政行为相对的概念提出来的。在现代社会，由于“依法行政”原则内涵的变化，在很多情况下，抽象行政行为（包括行政法规、规章及一般行政规范性文件）可以是行政机关作出具体行政行为的法律依据。

　　6，董皋：《论行政审判对行政规范的审查与适用》，《中国法学》2000年第5期。

　　7，参见《立法法》第79条、第80条、第83条、第85条、第86条。

　　8，姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，第186页。

　　刘东亮

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