论诉和诉权

　　「关键词」诉；诉权；宣告之诉；命令之诉

　　诉与诉权是诉讼法学的基本范畴。然而在很长的时间里，它们总是民事诉讼法的专有名词。近来有人试图探索一种普遍意义的诉的理论， 本文也拟从普遍的诉权出发， 以探索普遍适用于各类诉讼的理论。

　　一、诉 权

　　诉权是进行诉讼的权利。这是诉权最基本的含义，但它仅指出了“诉权”这一概念所指称的对象，并没有对这一事物的性质作出任何有建设意义的说明。不过它是研究诉权的出发点，如果谁否认了这一点，他就改变了“诉权”所指称的对象。

　　研究诉权的性质，首先应确定研究的角度。许多教材都从诉权保护的角度出发来对诉权进行定义，如认为诉权是“当事人通过提起诉讼，要求人民法院审判的权利，也称判决请求权。” “诉权， 就是指当事人通过提起诉讼，要求人民法院行使审判权以保护其民事权益的权利。” “诉权是公民、法人在诉讼上享有的基本权利：当公民、法人的民事权益受到侵害或与他人发生争议时，诉权便随之产生，使当事人运用诉权，请求人民法院保护自己的实体权益。” “诉权是当事人双方就其民事权益的争议而进行的诉讼，实施诉讼行为，以维护其正当民事权益的权利。” 这种定义带来的问题是， 在没有对诉权作全面客观的考察之前，已暗中给诉权赋予了特定的性质，这无疑束缚了人们的视野。我认为，研究诉权，应把诉权放在整个的法律环境中去考察，在弄清了权利一词的全部特性之后再分析诉权的应有含义。

　　权利是一个主观的范畴，人们用它来判断一个人行为的正当性，它既体现了权利人的某种意志自由，又表明社会的态度；同时权利是社会关系的一种形式，而行为是社会关系的中介，社会关系只有在行为中才能真正存在，因此权利的现实意义在于从事一种正当的行为以及社会保护这种行为的活动。权利的这些属性决定一项完整的权利至少必须具备以下四个要素： 一是主体的形式要素， 即权利主体的行为选择自由；二是主体的实质要素，即追求利益的行为；三是社会的形式要素，即社会对权利的态度；四是社会的实质要素，即社会对权利的救助行为。在这四个要素中主体的形式要素构成权利的本体，因为权利本身属于意志的范畴；主体的实质要素构成权利的实体，因为权利只有通过行为才能现实地存在；权利的社会是权利的来源，也是权利的保障，他们是隐含的成分，权利的社会因素表明权利虽然直接表现为权利主体与义务主体之间的关系，但它在深层次上却承载着权利人与社会整体之间的根本关系。在国家出现以后，国家就成为全体社会成员的代表者，而法律则体现国家的意志，因此，权利在根本上是个体与国家之间的关系，即当事人和法律之间的关系。

　　法律调整可以分为三个基本阶段：法律规范——法律关系——法律秩序。法律规范形成以后，要求人们按照法律规范的预设确定相互之间的法律关系并予以履行。法律的拘束性暗含着两个无论是理论上还是在实际上都不可分割的方面：法律拥有要求人们服从的权威；法律也承担了一种必须实现其承诺的责任。也就是说在法律和服从法律的当事人之间，也具有一种必然的“权利义务关系”：当事人有遵守法律的义务；当事人同时也拥有要求法律实现其权益的权利。与当事人之间的权利义务关系所不同的是，在法律与当事人之间，权利义务是不分离的，而完全是对同一事物的不同称谓。法律如果放弃对当事人的保护，不是在逻辑上和事实上导致了对当事人守法义务的豁免，它本身就是。放弃保护与豁免守法义务之间不是因果关系，他们是一回事，同一项事物是不存在所谓关系的。如果法律设定了所有权而不予保护，那么任何人都没有尊重他人“所有权”的义务，因为不受法律保护的“权利”绝不是权利，即使他人不予侵犯，也只是出于道德的自觉，而不是在履行守法的义务。因此，如果当事人没有请求法律保护的权利，那么便不存在任何权利。

　　阻碍法律规范得以实现的事件是法律争议。法律争议可能出现在形成法律关系的阶段或实现法律关系的阶段。法律争议的出现使人们不能够顺利地实现法律所赋予的权利，为了确保法律秩序的最终实现，必须赋予当事人通过一定途径和形式要求实现和恢复其根据法律的预设所应得的权利，为此国家设立代表法律意志的专门机关履行这一职责。虽然法律的实施主要是靠当事人的遵守（包括政府对行政法的遵守），但司法适用是法律最后的保障，同时也是法律存在的象征，没有法律的适用，便不存在法律，即使人们按照“法律”条文行事，他们遵守的也不是法律。

　　当事人要求国家按照法律的预设最终实现自身权益的请求权利，即是诉权。诉权是法律实施制度的组成部分。司法是法律实施的最终保障，而诉讼是司法权由静态转为动态的前提。从诉权的主体来看，它的权利主体是所有受法律调整的社会主体，即法律的臣民；它的义务主体是主权国家。政府在政治上是主权国家的代表，但在法律意义上，它是国家的臣民。主权者与臣民的基本关系表现在两个方面：臣民有遵守主权者命令的义务；主权国家有保护臣民合法权利的义务。诉权是臣民对国家所享的一种最基本的权利，是法律实施的基本条件。因此诉权是当事人要求法院按照法律的设定实现自身权益的基本权利。关于诉权与实体权利的关系，国内外存在不少分歧。但这些观点都是仅从民事实体权利出发，具有很大的局限性。为了揭示诉权与普通法律权利的关系，必须重新思考这一问题。

　　诉权与实体权利存在以下公认的关系：（1）诉权是实体权利的保障和前提。保障即是前提， 因为没有保障就没有权利。没有诉权，一切权利都不成其为权利。（2）实体权利是诉权的基础。没有实体权利，诉权便没有真实内容；便是空的权利。（3）诉权是实体权利的组成部分。任何权利都包含对义务人的要求和请求法律保护的权利两个方面。从这三种关系里我们还不能直接发现诉权和实体权利的本质联系。我们从权利的构成要素中知道，每种权利都包含有社会的承诺在内。权利之所以成为权利，并不在于主体有支配客体的强力，而在于它是社会的承诺。同时社会的承诺也必然是以权利主体对客体和义务人某种方式的支配为内容的。社会的承诺相对于权利主体而言即是诉权。因此，诉权是对权利共通性的概括，实体权利是对权利特殊本质的概括，诉权是最基本的权利，是所有权利的社会正当性的体现。

　　诉讼权利是诉权的表现形式，例如公务员的薪俸是公民劳动权的表现形式一样。所不同的是诉讼权利仅是诉权形式内容（即各种权利共同受法律保护的属性）的具体化，它舍弃了诉权所隐含的实体内容。所有诉讼权利都是形式性权利，诉讼权利不存在于实体意义上。诉讼必须通过诉讼权利才能得到体现，但诉讼权利的总和不等于诉权，原因有二。其一，诉权是诉的一种抽象可能性，诉权要转化为诉讼权利必须有诉讼法的具体规定。由于任何国家任何时代所实际保护的诉权总是小于本国法所可能提供的抽象诉权，因此诉讼权利的总量总是小于诉权。诉权的潜在可能性给诉权保护的不断扩大提供了逻辑和事实上的可能。其二，诉讼权利仅是诉权形式内容的具体化，它仅能发动和运行诉讼程序，却不能决定诉讼的结果，诉讼结果是由诉权中的实体内容决定的。

　　二、诉的客体

　　诉权包含主体、客体和内容三个要素，诉权的主体即法律关系的当事人，其客体是法律事实，其内容即实体法律关系。也就是说诉权是当事人对法律事实所享有的权利，一定的法律事实产生了，当事人就有权要求法律赋予相应的法律效力。诉权是进行诉的权利，因此诉权的客体也就是诉的客体。诉的客体不等于诉讼法律关系的客体，正如行政权的客体不等于行政法律关系的客体一样。诉的客体是实体法上的法律事实，而诉讼法律关系的客体则是诉讼行为，如起诉权的客体是法院的审查受理行为，陈述权的客体是法院的听取行为，申请回避权的客体是法官的回避行为。

　　传统的观点认为诉的客体是实体法律关系。其理由是任何法律争议都是法律关系的争议，而诉讼就是要解决法律争议，因而法律关系理所当然地就成为诉的客体。这种理论无疑是有很多问题的。首先，以法律关系作为诉的客体会导致请求权的竞合现象。如原告之金戒指为被告所窃取，原被告之间由于民事法律关系而发生的权利请求可以有以下三种：侵权行为之损害赔偿请求权；不当得利之返还请求权；所有人之返还请求权。这样一来，一个简单事件竟包含三个诉讼客体，可以提起三个诉讼。因此把事实关系而非法律关系作为诉讼客体更为科学。又如在刑事案件中，犯罪人的一次放火行为可以成立放火罪、杀人罪、损害公私财产罪、危害集体生产罪、危害国家安全罪等数个罪名，可以形成数条刑事法律关系，若以实体法律关系作为诉讼客体，犯罪人无疑要受数次审判，实行数罪并罚。

　　其次，以实体法律关系作为诉的客体会产生逻辑上的矛盾。我们知道，诉讼请求是针对诉的客体提出来的，是具体的实体法律关系主张。这要分两种情况来说明。其一，当事人的诉讼请求是要形成（产生、变更或消灭）某种法律关系。这时矛盾至为明显，当事人不能针对一种法律关系提出法律关系要求。其二，当事人的主张是要求实现某种法律关系。这种情形以法律关系为客体似乎很有道理：当事人因某法律关系的存在而提出要求义务人履行的主张，顺理成章。然仔细一分析，仍然存在以下问题：（1）如要求只是针对法律关系， 那么履行要求只能向义务人提出，因为法律关系的逻辑结果是相应的实现行为而不是诉讼，违法行为的逻辑结果才是诉讼。在理论上，权利只能通过实体行为来行使；在实践上，督促行为不能作为诉讼案件处理。（2）法律关系是法律所赋予的一种效力，它是不能作为控诉对象的，当事人若对法律有异议，可以提出宪法诉讼，作为当事人控诉对象的客体，只能是另一方不履行法律关系的违法行为。总之，在两种情形中都是以法律事实作为诉讼客体的。

　　其次，若将眼光从民事诉讼的狭小圈子移开投向行政之诉和刑事之诉，实体法律关系不可作为诉讼客体的道理就至为明显。现行行政诉讼法明文规定，把具体行政行为作为行政之诉的客体，并授权其他法律法规可以扩大行政之诉的客体范围。刑事诉讼的客体毫无疑问是犯罪行为，刑事法律关系是刑法为犯罪设定的法律后果，它本身体现了国家通过刑法表达出来的意志，它不能作为当事人控诉的对象。刑事法律关系是刑事之诉的诉讼请求，即目的。行政行为和犯罪行为都是一种法律事实，因此以法律事实作为诉的客体具有更普遍的意义。

　　再其次，诉讼的发生是由于出现了法律争议，当事人之间的全部法律争议可以归纳为以下几种：（1）法律事实本身的争议。 这是对有法律意义的事实状况的争议，它包括对自然事件、人的行为以及自然或行为状态的争议。这种争议也就是常说的司法中的事实问题，由于人们只关心有法律意义的事实问题，所以这种事实又称法律事实。（2）法律事实性质的争议，即对法律关系本身的争议，又称之为司法中的法律问题。由于同一法律事实可能发生数种法律后果，或法律对法律事实的效力规定不清，就会产生当事人之间应存在什么样的法律关系的争议。（3）实现法律关系的争议。这时对法律关系的内容没有争议。在这三种争议中，前两种既是对法律事实的争议也是对法律关系的争议，而第三种仅是对法律事实（履行行为也是一种法律事实）的争议。

　　总之，诉是一种以法律事实为客体的特殊行为，它的目的或是使某种法律事实发生预期的法律后果，或是以法律事实使法律关系得以实现。法律事实和法律关系是一表一里、紧密相联的两个概念，但它们并非一一对应的。一项法律事实可能有数条法律关系与之对应，但一旦选定了某项法律关系，该项事实作为法律事实的使命就已完成，不再成为法律事实；反过来，一条法律关系也可以数项法律事实中任一项使之得以实现。因此，若以法律关系为诉的客体，在前一种情况下会导致想象竞合，在后一种情况下则会导致履行行为的不确定。法律事实的客观性与法律关系的主观性决定了法律关系必须以法律事实为基础。

　　三　诉的概念、结构与分类

　　诉是诉权的运作，权利的客体决定权利的性质。我们在阐明诉的客体之后，诉的概念等问题就迎刃而解。

　　对于何谓“诉”，存在不少分歧。分歧的原因之一是各人的出发点不同。本文以为，定义诉的概念必须从以下几点基础出发。首先，应明确“诉”所指称的对象。有三点需加以明确：（1）诉是与审判相对应的范畴；（2）诉是有关诉讼当事人的现象；（3）诉与审判的统一即构成诉讼。对诉的界定不应导致把诉引向另一对象，因此把诉理解为一种“制度”或“诉讼”都是对诉的背叛。其次，不论我们从诉出发定义诉权，还是从诉权出发定义诉，关于诉和诉权的相互关系应明确：（1）诉是现实的诉权，而诉权是可能的诉；（2）诉权是诉的法律基础， 诉是对诉权的保障。第三，从在法律实施中作用来看，诉与审判一起构成了法律秩序的保障，是消极法律调整的最后阶段。

　　综上所述，诉就是当事人围绕诉讼请求所进行的促使人民法院按照法律的设定裁断特定纠纷，实现法定权益的请求行为。（1）诉是一种请求行为，既是作为行为的请求，也是作为请求的行为。诉讼作为一种请求与诉讼请求不同：诉的请求是一种行为过程，而诉讼请求是目的，诉讼请求不是诉，提出、支持和反对诉讼请求的行为才是诉。（2）诉的指向是审判及其附属行为。（3）诉的目的是实现或在法律上恢复依法所应享有的权利，和防止对已占有权益的过分侵占。（4）诉是围绕诉讼请求进行的，原告的所有请求行为，都是为了支持这一请求，而被告的所有请求行为，都是为反驳这一请求。双方的目的能不能达到，取决于诉讼请求最终是否成立。

　　根据诉的概念，我们可以看出诉有以下几个构成要素：（1 ）诉的主体。可以是公民、法人，也可以是政府；可以是具体行政机关，也可以是代表整个政府的检察机关；可以是特定的也可以是不特定的。凡是因自身实体权益（可以是形式上的，如检察院）而参加诉讼，提出、支持或反驳诉讼请求的个人或组织，都是诉的主体。（2）诉的客体， 即诉讼所指向的对象，是诉讼和审判的核心内容，在民事诉讼法中常称之为诉讼标的。（3）诉讼请求。即诉的目的，是为原告所主张， 被告所反对的实体权益主张。诉讼请求是以诉讼客体为基础而提出来的。

　　诉除了内部必备的构成要素外，还须具备一定的外部条件：如当事人与诉讼客体的利害关系；诉讼理由；时效等。它们虽不构成诉的内容，却能影响诉的成立与运行。

　　诉的构成是对诉进行分类的基本依据。首先，诉讼客体是区分三大诉讼的根本标准。以犯罪行为为客体构成刑事之诉，以行政行为为客体构成行政之诉，以事件和行为为客体构成民事之诉。犯罪行为是引起刑事法律关系的唯一法律事实，事件则不然，它只能影响犯罪行为的性质，因而构成诉的理由。行政法律关系虽不都是保护性的，但由于行政主体的行为具有推定有效的优先权，从而除行政合同之外一切行政实体法律关系的形成都是以行政行为为法律事实。此外，行政机关享有对相对人违法行为的处罚权（包括对合同纠纷的处理权），以及强制执行权，因此所有行政争议都可以转化为对行政行为是否合法的争议。事件和相对人行为在行政诉讼中只能作为诉讼理由出现。在行政机关优先权不完整的情况下，也可以出现以行政主体为原告，以事件和相对人行为为客体的诉讼，但这已不是严格意义的行政诉讼。

　　法律事实是诉讼的客体，包括事件和行为两类。这里的事件和行为不应仅理解为一次性的，它们也可以是一种持续状态。事件是不以权利主体意志为转移的法律事实，也可分为绝对事件和相对事件两种，前者由自然原因所引起，后者由不以权利主体的意志为转移的人的行为所引起。行为又可分为条件行为和结果行为，前者是指能够形成（产生、变更和消灭）法律关系的行为，后者是指使法律关系在社会生活中落实的行为。豁免（条件行为）和实施（结果行为）都可以引起法律关系的消灭，但二者是根本不同的行为。条件行为既可能是以意思表示的内容发生法律关系的法律行为，也可能是事实行为，即非设定性的客观行为，它不以意思表示的内容而以法律的规定发生法律关系。总而言之，条件行为属于形成性法律事实，结果行为属于完成性法律事实。

　　既然诉讼客体是法律事实，那么法律事实的分类就决定了诉的基本分类。如果诉讼客体是有关形成法律关系的法律事实，构成宣告之诉；完成性法律事实构成命令之诉。

　　诉讼客体决定诉讼请求。两类基本诉讼还可以根据诉讼请求作进一步的分类。确认之诉、变更之诉、撤销之诉都属于宣告之诉，而刑事诉讼都属于确认之诉。禁止之诉和履行之诉则属于命令之诉。