完善行政诉讼法的十大热点

颁布于1989年的现行行政诉讼法，十几年来，对于推进我国行政法制建设乃至整个民主与法治建设进程，起到了举足轻重的作用。但是，随着这部法律的实施，一些问题也相继显现出来。针对这些问题，近年来修改行政诉讼法的呼声日益高涨。2002年11月13日，由中国政法大学法学院主办的“《中华人民共和国行政诉讼法》修改研讨会”在北京召开。来自全国人大法工委、国务院法制办、最高人民法院、最高人民检察院、山东省高级人民法院、北京市高级人民法院及两个中级人民法院、中国政法大学、北京大学、中国人民大学、清华大学、南开大学、中国社会科学院、中国法学会等单位的专家学者七十余人参加了会议。中国政法大学马怀德教授作了《〈中华人民共和国行政诉讼法〉修改建议稿》主题发言。与会专家、学者就涉及行政诉讼法修改的若干热点问题进行了充分研讨。本刊选取十大热点问题，归纳专家学者的主要争论，予以发表。

　　1 关于行政诉讼法

　　的原则及相应制度

　　现行行政诉讼法规定了一系列原则、制度。其中的大多数原则、制度都应当继续坚持，不但因为这些原则、制度符合行政诉讼发展规律，符合我国行政诉讼实践需要，而且也是法律稳定性、延续性的必然要求。但是，也应当看到，某些原有的原则、制度，已经不再适应新的形势和行政诉讼实践发展的要求，不但不会促进行政诉讼和民主、人权和法治建设的发展，反而成了制约他们发展的桎梏，必须进行改革。

　　原则的改革的建议主要有三个方面：

　　-关于“对具体行政行为进行合法性审查原则”方面的改革。一方面，学者认为，现代行政诉讼绝非只是对“具体行政行为”进行审查，把受案范围限定在“具体行政行为”层面上，是观念狭隘的表现，在一定程度上也反映出把国家行政权力“特权化”的思想。应当把受案范围扩展到“行政行为”层面上。至于“行政行为”的具体涵义，可以采取解释其涵义的做法，加以扩大或限制规定，也为今后的发展预留必要的空间。另一方面，学者认为，进行合法性审查的“一元化审查原则”，过于狭隘，也不符合实际。应当进行拓展，改为“二元化审查原则”或“多元化审查原则”。也有的学者不赞成改变“一元化审查原则”，认为如果需要，可以采取进一步丰富其涵义的办法，如增加合理性、比例适当等涵义。

　　-关于对“不进行调解原则”方面的改革。多数人主张，无论是从实践角度节约诉讼资源、提高审判效率的角度，还是从诉讼内部发展规律的角度，行政诉讼都应当确立调解原则，建立调解制度。同时，这样做，也更符合国际上行政法治发达国家的通行做法。调解是诉讼中的合法行为，是终结诉讼解决纷争的重要手段。调解合法成立以后，对于争议标的法律关系，具有实质上的法律效力。调解协议或文书与判决书的效力相当，可以作为强制执行的依据。同时，因为这种双方合意的行为，以行政法上的权利义务为处分标的，有人从合意的标的出发，认为它属于一种公法上的契约；也有人从准据法出发，认为行政诉讼上的调解与民事诉讼法上的调解没有什么实质性的区别，二者都具有诉讼法和实体法上的行为的双重属性。

　　学者们认为，在行政诉讼中实行调解程序，有许多优点。在法律许可的范围内，对行政案件进行调解，是我们实现司法公正与效率的有效途径，对此持漠视甚至否定态度，是我们当前行政审判方式改革的一大误区。

　　-关于是否增加某些重要原则，如信赖保护原则、既判力原则等。支持增加这些原则的学者认为，这些原则来自西方法治发达国家，是他们建设民主法治国家的过程中积累起来的宝贵经验的反映，是人类文明发展的重要成果，我们理所应当予以借鉴。其中，信赖保护原则主要是有利于维护和促进行政机关行政行为的公信力，正确反映人民与行政机关之间“主人”与“公仆”的关系，因此是民主、法治、文明国家法律制度的必然选择。既判力原则有助于维护人民法院裁判效力的稳定性、一致性，有助于树立审判机关的权威，进一步增强人民法院的独立性，并可以使各人民法院在适用法律问题上减少矛盾冲突，维护国家法制的高度统一。反对者认为，现在引进如此先进的理念，并非上策，应该循序渐进。至于既判力原则，因为许多相关的重要问题还没有从理论上完全解决，不宜纳入修改后的行政诉讼法。

　　行政诉讼内部制度的改变与原则的改变息息相关，原则的改变决定着相关制度的变化。制度的变化包括几项内容，如调解制度、简易程序制度、审级提高制度、起诉和立案制度、证据制度等都应当作相应的变动。

　　2 关于受案范围

　　总的来看，对于进一步扩大受案范围的思想，基本上是统一的。关键是怎样扩大，扩大到什么程度，如何确定其边界。解决受案范围问题，必须解决好行政权和司法权关系，二者不可互相僭越。

　　有人主张，使用“行政争议”一词界定受案范围，最后仍然落脚在行政行为上，可能不如使用“公法争议”更为妥当。因为“行政行为”很难包括行政指导、行政检验、行政公告、附会行为等非权力性质的行为，不能武断地说这些行为因不属于行政行为范畴，而不可诉。应该尽量把行政行为的涵义界定清楚，笼统和含糊只会使受案范围滑进不确定、不具有操作性的泥潭。也有的学者建议，为了体现在市场经济条件下与平等性市场行为的区别，可以引入“公法支配的行为”这一当今欧洲比较流行的概念，来取代“行政行为”，同样，以“公法人”或者“公法支配的组织”来取代“行政机关”，可能更为贴切，也更有利于同国际接轨。批评者认为，我国并没有公法和私法的明确划分，因而“公法支配的行为”、 “公法人”或者“公法支配的组织”这类概念没有存在的牢固基础，不宜在行政诉讼法中使用。

　　传统上以“具体行政行为”来界定受案范围的做法，被大多数学者所否定。大家一致认为，这是中国“前法治时代”或者法治初级阶段的一个典型标志，有悖于建立司法审查制度的初衷。这就同时引发了对另一个相关问题的争论，那就是抽象行政行为是否应纳入受案范围。反对者理由有三：一是我国目前已经建立起相对完备的规范性文件备案审查制度，而且很多地方还在进一步完善这项制度。因而，这是行政机关自己能够解决的事情，无须由人民法院去审查。二是对抽象行政行为的监督渠道较多，目前至少有三条渠道，即同级人民代表大会监督审查、政府法制办通过行政复议审查、上级行政机关的审查等，基本能够满足需要，不需要浪费人民法院的司法资源。三是即便采取对抽象行政行为进行审查的建议，审查到哪一级规范性文件？《修改建议稿》主张审查到行政规章以下所有规范性文件，而排除对国务院行政法规和其他法规性文件的审查。但是，就某些具体问题而言，实际中很难判断，比如某些行政规章和国务院法规性文件之间就没有截然的界限，根本无法处理这个矛盾。所以不应当把抽象行政行为纳入受案范围。这种观点受到了一些批评，批评者认为，上述理由不过是行政机关行政权力膨胀，想要摆脱实质性司法监督的遁词，从根本上违背现代国家权力分立、相互监督制衡的基本原理，是一种错误和有害的观点。

　　3 关于管辖

　　许多学者认为，管辖问题将对行政诉讼法的实施效果产生重要影响。反过来说，管辖问题也是对行政权力进行监督的难易程度的反映，是行政权在国家权力格局中进行运作时，是否处于正常状态的反映。多数人认为，我国行政诉讼法在实施过程中，在维护公民、法人和其他组织合法权益及监督行政机关依法行政过程中，遇到了很多困难和障碍。而在行政诉讼中提高审级、设立行政法院、组建巡回法庭、实行三审终审等，就是各界人士面对问题提出的好的建议。提高审级的主张，在最高人民法院的司法解释中，已经成为现实，但最好还是通过权力机关立法的方式解决。批评者认为，这些方案都有一定的合理性，但存在过于理想化的弊端。

　　4 关于当事人资格

　　其一，原告人资格问题。目前对于扩张原告人资格的范围的认识是一致的。《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”这一规定比行政诉讼法的规定更加具体、更具有操作性，因此被普遍接受。但是对“法律上利害关系”的理解却陷入混乱。

　　其二，被告资格问题。现行法规定的被告是行政机关。各种法定解释，其中主要是司法解释，以及一般教科书都把“行政机关”解释为行政主体，即行政机关和法律法规授权组织。有的学者认为，随着政治体制改革的进一步深化和政府职能的不断转变，越来越多的政府行政职能将从政府中分离出来，交由具有社会管理职能的中介组织等行使，这些组织很难用“法律法规授权组织”予以涵盖，造成立法和司法上的不便。学者们也提供了许多备选方案，如“公法人”、“公务法人”、“公法支配的机关”等，修改行政诉讼法时，应当进行充分考虑。

　　其三，第三人资格问题。有的主张完全采纳民事诉讼法的规定，有的主张由人民法院自由裁量决定，还有的主张以“利害关系”作为判断标准等，实践证明都行不通。鉴此，有学者提出，按照第三人与被诉行政行为的关系，将第三人区别为权利关系第三人、义务关系第三人和事实关系第三人。

　　5 关于设置简易程序

　　审理与裁判涉及事项较多，实践性较强，历来受到学者和实务部门的广泛关注。对具体行政案件不加区分，一概适用统一的普通程序，既不合理，也浪费诉讼资源，还不利于审判效率的提高。因此，大多数人建议设置简易程序。简易程序的具体设置，可参考我国刑事诉讼法、民事诉讼法和其他国家或地区的相关规定。

　　6 关于增加设置公益诉讼等特别程序

　　关于增加设置公益诉讼等特别程序问题，多数学者认为，行政诉讼特别程序的设置，不但丰富了行政诉讼内容，引入了新的审判形式，如公益诉讼、对抽象行政行为的诉讼等，使审判程序更加完备，也具有较强的操作性，有一定价值。

　　关于建立公益诉讼制度的必要性，学者们认为，建立公益诉讼制度是保护环境公共利益的需要，是保护资源公共利益的需要，是保护公共设施等公共财产利益的需要。

　　有人认为，我国行政诉讼法不承认公益诉讼制度，应予修改。行政诉讼法第二条的规定是建立在这样一个基本逻辑之上的：行政机关不会侵犯公共利益；或者公共利益可以分解为若干个数量不等的私益，当它遭受侵犯时，私益的主体自然会通过诉讼来保护自己。实践告诉我们，此论是站不住脚的。因为不论是行政机关的作为还是不作为，都有可能对公益造成损害。同时，并非所有公益都是若干私益的简单叠加，可以由私益主体自行寻求救济。实际上行政机关的许多行政行为并不是直接针对私主体，也就无所谓侵犯私益的问题。如行政机关下令在无人区毁林开荒，或在不适宜的地点开办污染企业等。目前，我国行政诉讼法不允许私主体就该类具体行政行为提起行政诉讼，主要原因就源于这种错误逻辑。有的学者对公益诉讼制度的建立持不同意见，认为国外的某些类似制度并非我国学者所谈论的公益诉讼，将二者混同是一种误解。

　　学者们认为，将行政规章以下规范性文件等抽象行政行为，纳入行政诉讼受案范围，已经没有大的障碍。因此根据其特点，设定相关的审判程序，是非常必要的。主要是采用案卷排他性审查原则，在判决时，也应该设立确认违法判决和撤销规范性文件的判决形式。

　　7 关于增加被告必须

　　应诉原则

　　行政机关必须应诉，并非是行政机关的法定代表人必须出庭应诉，而是行政机关不能拒绝出庭应诉。学者们之所以提出这项提议，是对以往行政诉讼实践经验总结思考的结果。应当认为，行政机关被起诉以后，出庭应诉是法律规定它应尽的义务，没有讨价还价的余地。不但体现了行政权对司法权的尊重，也体现了行政机关对公民、法人和其他组织权利的尊重，是一项非常好的制度。假如行政机关拒绝出庭事件发生，则应该推定是行政首长的意志，应该承担相应责任。这就是主张对行政首长进行拘传的理由。

　　8 关于废除不停止执行原则

　　不停止执行原则的支持者认为，一方面，当前在大多数国家的行政法学理论中，均认可“救济期间不停止具体行政行为的执行”，实践中也是照此操作，这是由行政行为的效力所决定的。复议机关在作出复议决定前，原行政行为仍然有效，对申请人或原告仍然有约束力，申请人或原告必须配合。另一方面，原具体行政行为不因起诉或复议而停止执行，是国家行政管理的连续性和不间断性的必然要求。如果相对人提出复议或诉讼请求，就停止具体行政行为的执行，会导致复议或诉讼泛滥，其后果是严重的。具体行政行为作出之后久久不能生效，还要等待复议或诉讼的结果，使行政法律秩序经常处于极不稳定的状态，国家和公共利益将不可避免地受到损害，有悖于立法宗旨。

　　批评者认为，该原则存在多方面的不足。一是指导思想的偏颇，使该原则欠缺理论上的逻辑性，在积极追求维护行政机关具体行政行为的同时，忽视了立法宗旨即保护公民、法人和其他组织合法权益。二是客观上强化了复议中申请人和被申请人、诉讼中原告和被告地位的差异。三是在实际操作中缺乏可行性。作出原具体行政行为的行政机关和复议机关，很少主动提出停止执行具体行政行为，人民法院又不能主动停止执行，至于申请人因其对复议法了解较少，也鲜有提出停止要求的。因而“不停止执行”不但不利于保护公民、法人或其他组织的合法权益，也不利于提高行政效率。应改为“停止执行是原则，不停止执行是例外”，这样也更符合行政救济中对行政行为进行“违法推定”的理念。四是不停止执行原则与现行执行制度存在矛盾。由于人民法院应行政机关申请强制执行具体行政行为时，要对该具体行政行为的合法性进行审查，认为合法才予以执行，将会从逻辑上得出一个毋庸置疑的结论-所有被人民法院执行的具体行政行为都是被人民法院审查确认为合法的行为。如果相对人提起诉讼，就等于让人民法院继续审理一个已经被自己确认为合法的行政行为。这是一个矛盾，也是对原告诉权的剥夺，并使人民法院陷入尴尬的境地。

　　9 关于执行诉讼

　　支持建立执行诉讼制度的学者认为，执行诉讼可以使行政机关的自执行更加规范，减少对当事人权益的侵害，有助于树立行政机关的威信。有的学者对在没有改变现行行政诉讼基本涵义的前提下，贸然将执行诉讼放在行政诉讼法里进行规定表示质疑。而且执行诉讼中产生的异议如何处理？执行诉讼和普通行政诉讼是什么关系？它们的程序如何对接？这些都是需要认真考虑的问题。在这些问题彻底解决前，不应急于设立执行诉讼。

　　10 关于建立判例制度

　　有学者认为，出于增强各级人民法院判决一致性，和提高行政审判效率等方面目的的考虑，我国应当建立行政审判判例制度。不用说英美法系国家采用判例制度，即使在大陆法系国家，在公认的行政法“母国”的法国，也实行判例制度，极大地推动了行政诉讼制度的发展。我国应借鉴他们的成功经验，在修改行政诉讼法时，吸收这一制度。另有学者认为，建立判例制度是一项比较复杂的庞大工程，涉及到系列的宪政体制、诉讼法结构等重大问题，目前我们在理论方面和实践经验方面的条件，还不太成熟，实行这项制度仍需时日。解志勇 于 鹏