论合理性审查在行政诉讼审判中的运用

　　[关键词]

　　行政合理性　行政审判

　　[正文]

　　2005年3月17日，北京律师胡凤滨从三元桥进入机场高速，随后从杨林大道出口处离开高速，收费站收取了10元钱，约半小时后，他再次从该口重新进入机场高速路，行驶了300米到达天竺收费站时，再次被收取了10元高速费。胡凤滨认为，只走了300米就收10元，机场高速收费不合理，要求首发公司返还他10元钱并从此停止不合理收费的行为。在起诉首都机场高速公路收费不合理并败诉之后，胡律师又以向市发改委提出申请，要求查处首都机场高速公路违规收费，但未被受理。于是,胡律师又将发改委告上法院，请求法院判令市发改委履行法定职责，对首都机场高速公路违规收费的行为依法进行查处。12月16日，尽管西城区法院认为 “与从三元桥到杨林大道出口大约15公里收10元相比，杨林大道入口到天竺收费站300米的距离收费10元显然不合理”，但最终还是作出了驳回诉讼请求的裁定，目前本案即将进入二审阶段。

　　本文拟就本案中所涉及到的行政合理性原则进行初步的梳理，并就行政合理性原则在审判中适用的空间以及如何适用进行初步的探讨。

　　作为我国行政法的一项基本原则，合理性原则应用于行政管理领域，这无论是从实践的角度还是从学理上来看都已经得到了确认。但是对于这一原则是否适用于行政诉讼领域，也就是说司法机关在对行政行为进行审查时能否适用这一原则，则有争议。主流观点认为，行政合理性原则不能适用于司法机关所主持的行政诉讼活动，其理由是我国《行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”也就是说确立了行政诉讼合法性审查原则，而没有确立合理性审查原则。原因主要在于，行政机关的行政行为往往具有专业性，法院对这些专业知识未必熟悉，而法院本身对法律比较熟悉，进行合法性审查更为适宜。因此，司法机关的司法审查行为仅适用行政合法性原则，不适用行政合理性原则。

　　但是问题在于，在司法实践中如果只是僵硬地适用行政合法性原则，就会在实际审判的过程中发生种种不合理的情形，往往判决的结果并不能为当事人所接受，甚至会出现根本不合情理的情况。如行政机关可能借法院只能进行合法性审查的幌子，利用行政自由裁量权肆意侵犯行政相对人的利益。甚至在一些极端情况下，如果固守行政诉讼合法性审查原则就根本不可能解决问题。在学者们就行政审判要不要引入行政合理性原则而争吵不休时，一些法院在实践中已经开始了在审判实践中引入合理性审查原则的积极探索。除了上文所提及的案例，笔者将下面将通过几个案例进一步地展开分析。

　　一、案例与问题

　　（一）陆某不服房屋拆迁裁决诉上海市松江区房屋土地管理局案

　　1991年陆某经批准在松江区建造占地面积96平方米、建筑面积191.88平方米两层楼房，但实际建房占地面积144平方米、楼高三层、建筑面积480.29平方米，并在该房开办茶室，经营期限自2000年9月18日起至2003年12月31日止。2000年10月30日，上海松江房地产总公司经批准对陆某房屋所在地区实施拆迁。因协商不成，松江区房地局根据有关文件作出裁决：核定陆某该户应安置人口4人，被拆迁房屋互换建筑面积191.88平方米，互换居住房屋安置在两处，合计建筑面积203.29平方米，拆迁人补偿陆某191.88平方米合法建造房屋、围墙、地砖等估价款人民币108 935元；其他附属物7 010.60元，有限电视移动费350元，电话移装费280元，搬场费250元；陆某应一次性付清互换房屋差价款89 151.72元；另安排陆某松江区菜花泾小商品市场164好营业场所，免缴1年营业场所租金。陆某不服该行政裁决，向法院提起行政诉讼称：虽然有关部门批准建造住宅面积是191.88平方米，但实际建造480.29平方米后，土地管理部门在验收时并没有提出反对意见，相反还退还其已经支付的押金，实际上是对其多建部分的认可，故均应视为合法建筑。裁决未按被拆迁的建筑面积480.29平方米房屋以居住及营业房屋互换产权，仅按191.88平方米以居住房互换产权不当。而其经营的茶室，经松江区卫生局颁发《上海市食品卫生许可证》、市公安局核法的《治安证》、区工商局颁发的《营业执照》认可为160平方米营业面积，且该茶室位于小区的出入口处，应以相同面积沿街底层营业房屋互换产权，松江区房地局却裁决8平方米左右的营业场所租赁安置。松江区房地局所作房屋拆迁裁决事实不清，证据不足，适用法律法规及规章不当，请求法院撤消该裁决。

　　设想一下如果我们是法官的话，我们会如何裁判。如果我们从行政诉讼合法性审查原则来看，我们必须首先找到相应的法律、法规和规章。《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》（1991年7月19日上海市人民政府发布）第32条规定：“拆除违章建筑、超过批准期限的临时建筑或虽未规定期限但使用两年以上的临时建筑，不予补偿，也不计算建筑物面积和土地面积。拆除未超过批准期限的临时建筑给予适当补偿。被拆迁人接到规划管理部门暂停建设通知后，继续进行房屋及其附属物改建、扩建等工程的部分和房屋装饰，不予补偿。” 由此可见，陆某原有房屋中除191.88平方米以外的部分没有经有关部门批准，属于违法建筑。因此我们可以说松江区房地局将未经批准建造的房屋面积不纳入拆迁安置补偿范围，是符合《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》的要求和原意的，是合法的。此其一。其二，我们来看松江市房地局裁决以互换房屋面积、质量的差异及结算差额价款的方式安置陆某营业场所是否合法。根据《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》（上海市2001年市政府第111号令发布）第32条规定：“拆迁补偿安置可以实行货币补偿，也可以实行与货币补偿金额同等价值的产权房屋调换（以下称价值标准房屋调换）；拆迁居住房屋，还可以实行以房屋建筑面积为基础，在应安置面积内不结算差价的异地产权房屋调换（以下称面积标准房屋调换）。”以及《上海市个体工商户营业用房拆迁安置补偿办法》（以下简称《办法》）第三条第三款第一项以及第六条的规定，拆除个体工商户沿街或非沿街底层营业用房，拆迁人无法提供其他适宜于营业的沿街或非沿街底层房屋安置，可以申请被拆除房屋所在地的区、县人民政府统一安排被拆迁个体工商户的营业场所，并按照被拆除营业用房的建筑面积，用其他居住房屋安置，并对被拆迁的个体工商户给予免缴1年营业场地租金的优惠。由此看来，松江区房地局的做法与上述规定并不矛盾，也就是说房地局是可以为陆某安置非沿街底层房屋的。问题出在第三个方面，松江区房地局为陆某安排8平方米左右的营业面积是否合法。根据《办法》第六条的相关规定“区、县人民政府指定的部门安排的营业场所的使用面积每户不少于4平方米”的规定来看，房地局为陆某安排的营业场所的使用面积为8平方米，是符合《办法》的要求的。但是一个有正常理智的人一眼就会发现，8平方米的使用面积根本就不够办一个茶室。房地局的裁决客观上使陆某处于一种十分不利的地位，甚至他已经没有继续从业的可能性，陆某或者继续办茶室，但是在8平方米的面积上办茶室无疑是天方夜谈，或者改行做其他生意，也只有做修鞋等其他生意才不至于过度拥挤。可见，虽然松江区房地局对陆某营业用房的安置面积为8平方米，符合《办法》的规定，但是明显不合理，可是你却不能说它不合法，因为它确实是在合法的形式框架之下的。

　　事实上，本案在现实中经过了一审、二审和再审。一审法院依据《行政诉讼法》第五十四条第一项的规定，判决维持被告松江区房地局的房屋拆迁裁决。二审驳回上诉，维持原判。一直到了再审阶段，上海高院从合理性审查的角度，发现原来的判决明显不当，不合乎情理，它认为“松江区房地局所作裁决仅安排陆妙寿8平方米左右的营业场所，缺乏合理性，原生效判决维持该房屋拆迁裁决不当，应予纠正。”最终，“依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项、第六十一条第三项之规定，判决撤消原一、二审判决，并判决松江区房地局重新作出具体行政行为。”

　　值得我们特别注意的是再审判决中“缺乏合理性”的使用。因为陆某以开办茶室为生，不论他的原有建筑中有多少是违法建筑，但只要他开办茶室客观上必然要求有一定的营业面积。而松江区房地局没有考虑到保障被拆迁人的正常生活需要，导致陆某实际上失去了生活来源，增加了被拆迁者陆某的生活负担和就业压力。因此，虽然表面上看来，该行政裁决满足合法性这一要求，但是已经明显违反了行政合理性原则中的比例性与适当性要求，已质变为实质的违法和不公。

　　（二）汪如凤不服治安处罚上诉上海市公安局黄浦分局案

　　黄浦公安分局于2001年4月20日对原告汪如凤作出行政处罚决定，认定汪如凤于2001年4月20日在该市南京东路181号（上海电力公司内）实施了拒绝国家工作人员依法执行职务的违法行为，根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十九条第七项的规定“有下列扰乱公共秩序行为之一，尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告：（七）拒绝、阻碍国家工作人员依法执行职务，未使用暴力、威胁方法的”，对汪如凤作出治安警告的行政处罚。经行政复议，上海市公安局维持了该处罚决定。汪如凤不服，以自己没有实施妨碍公务行为，黄浦公安分局在作出行政处罚之前，没有依法对其进行事先告知，处罚程序违法为由，提起行政诉讼，要求判决撤消黄浦公安分局的行政处罚决定，并赔偿损失。

　　在本案的一审中，法院认为汪如凤在公安民警依法执行职务过程中，当民警表明公安人员身份，要求查验汪如凤身份证时，汪如凤拒绝出示本人身份证接受检查，黄浦公安分局据此对汪如凤作出的行政处罚决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，符合执法程序，依法应予维持。汪如凤的有关主张，因缺乏事实和法律依据，不予支持。遂判决维持黄浦公安分局所作行政处罚决定，对汪如凤的行政赔偿请求不予支持。汪如凤不服提出上诉。二审法院经审理查明，黄浦公安分局具有依法治安管理的职权，其认定汪如凤有拒绝国家工作人员依法执行职务的行为的事实，有汪如凤本人、公安民警、过路人和电力公司职工等笔录为证，证据之间能相互印证，证据充分。黄浦公安分局提供《上海市公安局行政处罚事先告之笔录（一）》用以证明自己于2001年4月20日对汪如凤进行了告知，但该份笔录上无汪如凤的签名，落款处注明：“本告知笔录给汪如凤本人看过，汪如凤拒绝签名。告知人：廖一心、俞华，见证人：朱福根”（告知人、见证人均为公安机关工作人员），该笔录日期为2001年4月20日。由于其对汪如凤作出行政处罚决定的日期为同日即2001年4月20日，相关《行政处罚决定书》于该日21时50分向汪如凤宣布，而《上海市公安局行政处罚事先告之笔录（一）》中未写明具体的时间即告之的时、分。故黄浦公安分局提供的事先告之笔录证据并不能证明其对汪如凤作出行政处罚决定前，已对汪如凤进行了行政处罚事先告知并听取汪如凤陈述申辩的事实。根据〈中华人民共和国行政处罚法〉第41条规定，黄浦公安分局所作行政处罚决定不能成立。因黄浦公安分局行政处罚决定认定汪如凤有违法行为的事实属实，缺乏事先告知的证据属程序不合法，故对汪如凤的行政赔偿请求不予支持。遂判决撤消一审判决，确认黄浦公安分局所作行政处罚决定执法程序违法；对汪如凤的行政赔偿请求不予支持。

　　如果我们仅从行政合法性审查的角度来看，从形式法治的角度而言，一审法院的审判似乎并没有问题。也就是说在本案中行政处罚的事先告知程序表面合法。但是二审法院却否认了一审判决，“撤消一审判决，确认黄浦公安分局所作行政处罚决定执法程序违法”。原因主要在于二审法院考虑了行政合理性原则并在审判实践中加以运用。作为一名对法律有深刻理解的法官，应该知道该案的核心问题是如何认定行政处罚事先告知程序运用的合法性。“但是，对这一合法性问题的认定却离不开对行政机关行政处罚事先告知程序的运用是否合理的审查判断”。 这是因为，我国〈行政处罚法〉对行政机关作出行政处罚前的事先告知程序并没有具体的形式规范和具体要求，行政机关对此往往有较大的行政裁量权。而这种行政程序裁量的存在及其裁量结果就其性质而言无疑是合理性问题。 如果象一审法院法官所理解的那样，行政审判只能僵化地适用法律，对行政行为进行行政合法性审查，而不能进行行政合理性审查，那么如果假设一种情况，比如公安机关对某甲在某日中午12点制作了事先告知的笔录认定某甲的行为违法，结果在12点5分就对某甲作出了行政处罚决定。从形式上看，这似乎也是合法的，但是如果我们设身处地地想一下，即结合行政执法的内外部程序操作步骤加以考量。行政机关在事先告知程序之后，需要经过诸多程序环节，且每个环节都需要审慎的研究和相应时间的合理消耗。 如将被告知人的陈述和申辩意见带回机关，将陈述和申辩意见加以研究或提交有关领导或职能部门加以研究等都需要时间的合理消耗。因此5分钟的时间之内就可以作出最终的行政处罚决定书是不可能的。唯一合理的解释就是行政机关违反了相关的程序要求，构成了行政职权的滥用，从而演变成违法行为。通过上面的分析我们可见在一些特殊的情况下，行政不合理往往会导致行政不合法，二者的边界是模糊的。如果只僵化地适用行政合法性审查往往就不能真正发现行政机关的违法行政行为，或者即使发现了法官也不敢去深究。就本案而言，从另一个方面来讲，行政处罚法第四十一条规定了“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”可见，行政机关在作出行政处罚决定前，是否合理运用事先告知程序的裁量权，已经成为认定其是否具有经历事先告知程序的关键，进而成为行政处罚是否程序合法的事实和证据问题，即已经转化为行政合法性要素问题。因此，法院在审查行政处罚行为是否合法时，对行政处罚程序的裁量是否合理的审查，也就理所应当了。

　　二、“行政合理性原则不能适用于行政审判”——现有理论之检讨

　　正如在本文开始时所介绍的那样，主流观点认为，行政合理性原则不能适用于司法机关所主持的行政诉讼活动。理由主要是我国《行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”也就是说确立了行政诉讼合法性审查原则，而没有确立合理性审查原则。 从我国审判实践来看，法官基本上都是在适用行政合法性原则来审理行政案件。 应当说这是基本上符合我们的现实需要的，这应当是行政审判的常态。

　　但是如同上文对两个案件分析的那样，我们会发现在有些情况下法院在审理一些较为特殊的案件时适当地运用合理性原则来进行审查，不仅是必要的，而且是可能的。

　　（一）从必要性的角度来看

　　首先，从程序的角度来看。程序合法是行政合法性原则的一个重要方面。这是因为“随着个人在国家权力运行中主体地位的确定，行政程序不仅是实现行政目标的工具，更是制约行政权力滥用的重要保障。”“行政程序在此层面上，成为保证行政过程公正、制约行政权力滥用的重要保障。” 可见，程序法定对于权力制约和权利保障有着极其重要的意义。但是遗憾的是，“我国迄今为止还没有一部统一的行政程序法，对行政机关的办事程序规定基本的原则和规则。” 即使在某些行政管理领域或者行政管理事项上，程序规则可能已经比较完备，但是“在其他领域或事项上，依然停留在少有规则可循甚至无规则的状态”。 即使少数领域有程序规则，但是由于行政自由裁量权的存在，仍然有滥用权力侵犯相对人权利的危险，就如同一位德国学者所说的那样“1986年的邮政法只重述‘依法律程序’，既不界定什么法律程序，也不提有关的的其他条文，该等条文也许根本不存在，或只存在于内部。这种忽略法律程序规则的做法，把行政法视为行政机构手中凸现其国家本位的工具，而全不考虑自然公正或程序合法” .此外例如在上文所举的“汪如凤不服治安处罚上诉上海市公安局黄浦分局案”中，行政机关可能会以法律没有明确规定必须写明事先告知的具体时和分，也没有明确排除本机关非执法人员的执法资格，是否记明以及是否由本机关非执法人员见证事先告知等看似是行政机关自由裁量范围内的事务等理由为由请求排除法院的审查。在这种情况下，法院运用合理性审查原则来审查行政行为，可以弥补合法性审查的形式法治主义的不足，对行政机关的肆意和滥用职权等行为加以调控和矫正。在少有规则可循甚至无规则的领域，法官运用合理性审查的原则，可以从“自然正义”和“正当程序”的角度给当事人较大程度的权利救济。

　　其次，在一些个别案件中，运用合理性审查的原则来进行行政审判可以保证诉讼结果更易被诉讼当事人所接受。以上面举过的“陆某不服房屋拆迁裁决诉上海市松江区房屋土地管理局案”为例，陆某之所以对一审判决不服，原因可能有多种，但是只要站在他的角度上来看，至少有一种解释是，那就是无论是谁都会对“8平方米面积办茶室”这件事情感到不可思议，认为这是十分荒谬的，都会认为这无论如何是不能接受的。所以陆某会提起上诉，他自己感到受到了不公正的待遇，要讨一个说法。事实上，国内有的学者在研究法律的实质合法性时已经提出了一个新的研究视角，即“可接受性是各种合法性观念的共有之义”，换言之，“无论是要求政府行为必须合乎实在法的规则或原则，还是要求政府行为必须与学理阐述的法律原则、一定的社会价值、习惯或习俗或者社会政策相一致，所有的主张无非都在表达一种理念，即政府行为唯有符合一定的标准，才是可以接受的。” 所以当陆某接到行政裁决以及一审判决时，他必定认为这违背了他所信奉的“法律原则、一定的社会价值、习惯或习俗或者社会政策”，行政行为完全没有达到他的心理预期。假设房产局在做出行政决定时能够听取陆某的意见或者认真考虑一下陆某的实际情况，就不会僵化地理解《办法》第六条的相关规定“区、县人民政府指定的部门安排的营业场所的使用面积每户不少于4平方米”的规定，从而做出一个令陆某不能接受的行政行为。

　　最后，在行政审判中运用合理性原则体现了法官对实质正义的追求，是克服僵化死板的法条主义的体现，是对“形式法治主义”的超越。在审判实践中法官经常会遇到“合理不合法”或“合法不合理”的问题，从而在“合法”与“合理”之间作出艰难的选择。而现实中最大的问题在于“形式法治存在着制度与现实的巨大紧张”。 “对法院来说，最保险的办法是寻求制定法的明确规定，以之作为判决的唯一依据。当固守制定法的时候，有时显得苛刻而不近人情；而一旦没有法条的相应规定，对行政机关——也对法院——可能毫无羁束”，“尽管在现实中制定法常常能够为法律决定的正当性提供巨大屏障，但面对‘合法不合理’的现象，法律决定的正当性不可能仅仅建立在形式理性的挡箭牌下，法院也很难以制定法有规定或者有缺陷为由，而拒绝实质合理的要求。” 从这个意义上说，法院开始在审判中运用合理性审查的原则来对行政行为进行审查无疑是一种进步，是对形式法治的批判和对实质法治的宣示。如在“陆某不服房屋拆迁裁决诉上海市松江区房屋土地管理局案”中，二审法院认为“松江区房地局所作裁决仅安排陆妙寿8平方米左右的营业场所，缺乏合理性，原生效判决维持该房屋拆迁裁决不当，应予纠正。”特别值得注意的是“缺乏合理性”这个表述，如同有的法官的评论那样“昭示了人民法院对行政合法性原则与行政合理性原则互动关系理解的深化，并在行政行为司法审查和司法监督的广度与深度上，适度加以调整，他们的司法视野已经从传统的形式上的合法性审查原则的简单执行，向现代的实质的合法性审查扩展，现代司法审查理念已经开始在行政法官中得到萌芽并继续生长。”

　　（二）从可能性的角度来看

　　首先，从现行法律规范的角度看，《行政诉讼法》中的有关规定隐含着行政行为合理性审查的意味。如有的学者认为《行政诉讼法》规定的违法情形之一的“滥用职权”是指对行政自由裁量权的严重不合理行使。 如果可以这样理解的话，那么这一条也可以看作是广泛地授权法院在制定法之外对行政行为实质合理性进行考量。 该文作者就此提出了问题，“据此，〈行政诉讼法〉规定行政机关对‘违法’侵害公民利益负赔偿责任，这是否包含了制定法以外的考虑？” 可见，如果认为现行法律中隐含有合理性审查的因子，并不是找不到依据的。但是正如何海波在文章的脚注中所指出的那样，上述观点似乎还没有取得普遍共识，通行的见解仍是把滥用职权与行政机关或其工作人员的主观恶意作为必要条件。有的学者已经意识到“滥用职权”这一裁量标准的局限，行政诉讼还应当在现有的“滥用职权”等情形之外加入“裁量明显不当”这一标准，也就是“主要审查行政裁量是否明显与立法目的和精神、基本法治原则、习惯法、一般公平正义观念或常人理性相悖” ，但是即使这样，“裁量明显不当”的认定更多的还是要靠法官的个人认定，同样也离不开合理性审查，同样势必要“超越成文法的字面规定，以立法目的和精神、基本法治原则和要求、普遍的公平正义观念、习惯法甚至常人的理性等标尺，对行政裁量行为进行检验和评价。”

　　其次，从司法实践来看，法官已经开始有意识地克服成文法的局限，开始探索合理性审查原则的适用空间和可能性。这可以从以下几个方面得到例证。第一，如果一味地按照合法性审查原则来进行审判的话，那么行政诉讼法第11条列举出的可诉的具体行政行为的范围应该是固定的。但是实际情况是法院在司法审查实践中已经对此做了很多有所突破的解释 ，甚至在司法实践中出现了“确认尸体无主侵权”等在行政诉讼法条文中根本没有提及的新类型的案件。 法院在回应社会对公正的需求时必然会应用合理性审查的原则来对这些新类型的案件作出审视，以是否合理为标准作出判断，是否受理以及如何审判。第二，判决形式的扩张适用也使我们看到法官在回应社会需求时会考虑运用合理性审查原则。比如，传统理论认为法院作出重作判决只能撤消行政机关的行为，由行政机关自己重新作出具体行政行为。因为如果法院对行政机关提出重作要求，因为着法院以其判断替代了行政机关的判断，也就是干预了行政机关的判断。但是现实中往往出现行政机关再次作出类似的行政行为，导致诉讼再次启动，造成累讼，不利于根本解决问题。有的学者因此认为“具体化的‘重作’判决，可以充分满足诉讼要求，实现诉讼目的，避免累讼”， 还有的学者认为“法院可以在查清事实作出撤消判决的基础上，根据许可机关享有自由裁量权范围的大小的情况，明确要求行政机关重新作出一项具有何种内容的许可行为。” 实践中为了彻底解决问题，也开始有法官在扩张适用重作判决，来使法院对有关事实和法律的判断在行政机关的重作行为中不被搁置和不遭到歧视，避免行政机关再次作出违法行为，造成重复诉讼。类似的，法院对于履行判决这一判决形式也有扩大适用的情形。比如甲向民政部门申请发放抚恤金，但民政部门认为甲并不具备领取抚恤金的资格而加以拒绝。如果法院审查之后是否可以直接作出履行判决呢还是只能作出确认违法判决？从诉讼的效率、合理性和避免累讼的角度来考虑，笔者认为法院是可以直接作出履行判决的。在笔者看来，这也是法院对合法性审查之不足的一种填补。

　　最后，从法院自身的性质、地位以及司法的性质来看，适当地适用合理性原则会促进和保证公正的实现。作为社会正义的最后一道防线，法院有必要给当事人一个公正的说法。假设在“陆某不服房屋拆迁裁决诉上海市松江区房屋土地管理局案”二审法院维持了一审法院的判决，那么陆某可用的救济途径从法律上说就只有申请再审了，如果申请再审不能得以顺利启动的话，陆某就不得不接受这样一个看上去十分荒谬的“8平方米办茶室”这样一个事实。可能这一个案件对于社会而言并没有什么，但是对于陆某个人而言会因此而失去生活来源，带来对他自己极为不利的影响，增加了陆某的生活负担和就业压力，对他而言就失去了起码的公正。这就违反了行政合理性原则的比例性和适当性要求，从而质变为实质的违法和不公。所以适时根据案件的具体情况适用合理性审查原则对于一些特殊案件是必要的，是维护社会公正所必须的。

　　通过上文的论述，我们大致已经可以对合理性审查原则在行政审判中的适用有了一个大致的理解，对于合理性审查原则适用的必要性和可能性有了一个粗浅的认识。但是读者肯定会提出这样的问题：司法中适用合理性审查的原则会不会对行政自由裁量权产生某种干预和侵犯？如何防止司法机关的手伸得过长？下面笔者试图针对这个问题展开论述。

　　众所周知，行政机关在作出行政决定时有较宽泛的行政自由裁量权（为了避免“自由”一词的负面影响，有的学者更倾向于称之为“行政酌处权” ，还有的学者为减少不必要的误解或争执，而采用了“裁量”的表述。 ）。行政自由裁量权的正确运用是行政权的生命力所在。 在当今社会，从一定意义上说，没有行政自由裁量权就没有行政。随着社会的发展，行政管理的范围在逐步扩大，特别是行政管理的专业性、技术性因素增多，立法机关已经没有足够的时间和必要的专业知识来制定切实可行的、详尽的、周密的法律。越来越多的行政管理领域、行政事务需要政府灵活地处理，立法机关不得不在事实上和法律上承认行政机关在一定程度上的行为选择权。为了执行公务的需要，行政裁量权必须存在。 学者还对行政自由裁量权的不可避免性和必要性做出了论述。第一，行政酌处权是社会关系的复杂性、变动性所决定的；第二，行政酌处权是法律的局限性所决定的，因此可以弥补法律的不足，具体化法律抽象概括的条文以及法律在规定了多种选择时可以在具体适用时得出合理公正的决定；第三，行政酌处权是实现个案公平的需要，防止法律因为条件而成为恶法；第四，行政酌处权也是提高行政效率的需要。 应该说这位学者的分析是非常全面和到位的。但是人们随之会想到那句名言“绝对的权力导致绝对的腐败”，“人类历史上行政专制、独裁造成的惨痛悲剧，时刻激励着人们积极、努力地找寻旨在达到行政合法、正当的途径，尤其关注以‘可凭个人意志行使权力’为特征的行政自由裁量权的存在原因、可利用价值、滥用的可能性以及合理的制约手段。” 人们必须时刻警醒行政裁量权这种必要的恶，如其表现情形有：一是逾越酌处范围，如超过法定的裁量方式、裁量手段、裁量幅度、裁量时间等实施行政行为；二是无规则地行使判断权，即任意解释法定要件，随意对法律规范作扩大或限缩解释；三是滥用裁量权。 因此需要对它加以控制。如果从时间的先后顺序来看，我们大致可以从行政自由裁量权的授予、程序控制、规则约束和事后的监督机制来入手考虑如何对其加以控制。如果我们从权力行使的角度来看，大致可以从对行政自由裁量行为的立法控制、行政机关自身对行政自由裁量行为的有效控制和司法机关对行政自由裁量行为的司法控制等方面来加以约束。 但无论采取那一种思路我们都会发现司法对于行政自由裁量权的控制都是至为重要，非常关键的。

　　通过上文的简单梳理，我们已经得出共识，那就是司法对行政自由裁量权的控制是非常重要的和必须的。但是我们又不得不面临另外一个问题，即司法者也是人，也是理性有限者，也要行使司法自由裁量权，如何保证司法最终得出的结论就是公正的呢？“法律的制定和实施都是由人来完成的。自由、完全、平等、促进幸福诸价值绝不是法律自己赋予自己的，也不是法律自行能够实现的。人类选择法律的原因假定之一是：法治可以限制人性的弱点，然而，法治的实现又恰恰依赖于具有人性弱点的人。这也许就是造成许多法学上的疑惑的关键。” 因此，人们完全有理由提出他们的质疑，即上文我们提出的问题：司法中适用合理性审查的原则会不会对行政自由裁量权产生某种干预和侵犯？如何防止司法机关的手伸得过长？

　　笔者认为这个问题的解决要涉及司法权与行政权二者关系的问题。这是一个宪法问题，但是 世界各国都没有明确划分司法权与行政权的关系。从各国的宪法实践来看，行政权主要表现为管理权，而司法权主要是对纠纷的裁判权，如对事实的认定，对法律含义的确定以及对法律关系的确认、否定或者变更。但是具体情况往往是非常复杂的。以司法权行使范围较广的美国为例，联邦行政程序法第701节规定司法审查不适用于法律赋予行政机关自由裁量权的行为。但该法第706条又规定：“法院应认为不合法并取消下列行政行为、裁定和结论：（A）专横的、反复无常的、滥用自由裁量权的或其他的不符合法律。”从文义解释的角度来看，这里的规定本身存在矛盾，也就是既然第701节已经排除了司法审查，为什么第706节又赋予了法院以部分的司法审查权？对此王名扬先生的解释是“排除司法审查的例外，只在一定的范围以内存在。法院只对排除范围以内的问题不进行审查，不是对全部问题都不审查。” 此其一。其二，还存在问题性质本身不适宜司法审查的情形，王名扬先生列举了外交和国防、军队的内部管理、总统任命高级助手和顾问、国家安全和追诉职能等情形，这种情况王先生称之为行政机关的绝对自由裁量行为。我们以前一种情况为重点来进行分析。在美国有“一切行政行为都可以受司法审查”的假定，但是为什么司法机关没有滥用这一规定，而是将一部分自由裁量行为排除在司法审查之外呢？王先生提出的一种解释理由是“主要是法院的自我克制，对某些自由裁量行为不进行司法审查。法院不进行审查的原因可以基于各种不同的理由，例如法律的理由，政策的理由，由于问题本身的性质，或者存在其他更有效的补救方法等。法院从多方面考虑后才决定不进行审查，在发扬进行考虑时，必须注意平衡行政利益和个人利益的关系。” 由此我们可以得出上文我们提出的问题的初步答案，就笔者的理解，第一，问题的解决更多的要靠司法机关的自我克制，应该清楚司法的性质和地位。“寻常看不见，偶尔露峥嵘”，司法的权威来自于自我克制。第二，我国行政诉讼法规定了行政诉讼的受案范围，特别是法律以及司法解释都从反面排除了如国家行为等行为作为受案范围出现，这可以看作是类似于美国的“行政机关的绝对自由裁量行为”。第三，不能将行政机关的自由裁量行为一概而论，而需要对行政机关的自由裁量行为作出科学分类。对于不同的标准采取不同的审查强度。

　　通过上文的初步分析，笔者大致勾勒了司法与行政二者的关系，尽管这是十分粗浅和不全面的。在此笔者试图运用上文的分析思路对我国现行行政诉讼法的某些问题做一简要反思。

　　第一，关于行政诉讼目的的理解。行政诉讼法第一条中的相关规定是“保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权”。可见这里并没有包括纠纷解决这一民事诉讼中必有的诉讼目的。其原因主要在于行政行为合法性审查的原则，而不能对行政行为的合理性进行审查。在一些情况下，虽然表面上看来合法性问题已经得到了解决，但是往往行政诉讼原告虽然拿到了胜诉判决，但是往往并不能解决问题，纠纷并没有得到实际的解决。甚至在一些情况下，如“陆某不服房屋拆迁裁决诉上海市松江区房屋土地管理局案”中只进行合法性审查不仅不能使纠纷得到最终的解决，就连对行政机关的监督作用也是非常有限的。因此有的法官基于实际的需要提出了在行政诉讼中确立行政诉讼纠纷解决这一目的。 在笔者看来，如果确立了这一目的，在一些案件中就势必会运用合理性审查的原则，不仅达到纠纷解决的目的，还会使法院真正成为社会正义的最后一道防线。

　　第二，对司法最终解决原则的反思。司法作为正义的最后一道防线，当事人应当在法院中得到一个说法，而这种说法应当是公正的。但是如果只强调合法性审查，只强调对行政机关的监督的话，无疑会忽略了对原告正当权利的保护，很可能法院给他的说法并不是他所期望获得的，这时他会有秋菊一般的困惑。相反法院倒时不时会给他一些意外，如维持判决。毫无疑问，每个行政相对人在提起行政诉讼时并不希望获得一个“维持判决”，这看起来有点答非所问，甚至有点出人意料。而颇有有趣的是，当事人所希望的纠纷的解决却没有在理应是司法最终解决的场所得到应有的回应。相反，片面强调如何对公民权利的保障和对行政权力的监督导致了一些制度上的缺失，如第一，除了赔偿案件以外，行政诉讼法明确排除了调解；第二，重作判决只能要求行政机关重新作出行政行为，而至于作出何种内容或标准以上的行政行为则没有规定。这就有可能使行政相对人仍然不服行政机关重新作出的行政行为，引起新一轮纠纷，从而造成了循环诉讼；第三，就履行判决而言，在一些情况下，如果甲向民政部门申请发放抚恤金，但民政部门认为甲并不具备领取抚恤金的资格而加以拒绝。法院如果只作出履行判决的话，有可能在其后甲因为数额等原因而再次起诉，导致浪费诉讼资源；第四，按照行政诉讼法的规定，变更判决只适用于行政处罚显失公正的情形。在现实中有可能会出现一些行政诉讼案件重复诉讼，久拖不决的情况。如广东省的一宗土地行政裁决案件，由于法院缺乏变更权，该纠纷历经11年，政府和法院共进行了15次处理，才得以最终解决。

　　第三，现实中法官的能动逻辑。我们已经开始欣喜地看到，如同本文在一开始提及的那两个案例一样，法官在司法实践中已经开始在运用某些行政法学理和学说并且运用到自己的审判实践当中。如正当程序原则、比例原则在审判中的适用。 有的学者认为这是通过判决来推动法律发展， 有的学者认为这是一种“回应型司法” 也有学者对照卡多佐的论述 ，认为“无论是正式承认还是默认法官造法，那种将司法过程简单地理解为当事人在法官主持下展开辩论，法官据此直接裁判的看法可能有点肤浅——尤其对于非常规案件而言更是如此；司法裁判即使不是全部，至少在很大程度上可以归结为法官运用逻辑、传统、历史与社会等一种或多种方法回应法律传统和社会福利的结果，也就是说，法官往往是能动的裁判者而非消极的仲裁者。”并且这位学者结合中国的实际认为“这种情况在中国行政诉讼中也正悄悄崛起。” 因此在上文分析了合理性审查原则在审判中的适用以后，我们有必要反思法官的作用，反思法官在我们所处的这个时代应该做什么和能够做什么。

　　三、为什么法官在一些案件中会适用合理性审查原则？——从行政机关规则制定与执行的角度看

　　美国联邦行政程序法将行政机关的行政行为划分为规则的制定与裁决，因此在这一部分笔者也试图从这两个方面来审视这个问题，即“为什么法官在一些案件中会适用合理性审查原则？”同时试图作一简要解释。

　　（一）从规则制定的角度来看

　　1.行政机关在规则制定的过程中会使用大量的不确定的法律概念。不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特性之法律概念，其包含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念外围。 如：公共利益、共同福祉、重要根据、交通利益、可靠性、能力、必要、特殊困难、难看、对自然风景不利等等。 法律上做出这样的规定是必须的，因为“立法者在力图用语言来表述法律规则以调整现实社会关系时，很多情况下不得不求助模糊语言。” 这样就为行政机关在实践中运用行政自由裁量权埋下了伏笔。如在“路达（厦门）工业有限公司因排放恶臭气体污染环境被厦门市环境局行政处罚案”中， 法官在评析时认为“目前我国尚没有恶臭气体排放的国家或地方标准，而且由于技术方面的原因，也难于通过仪器检测查明恶臭气体的具体成分” ，国家环保局政策法规司的答复认为“目前我国尚未颁布恶臭物质检测规范和标准，在国内有关的环境管理实践中并借鉴外国办法，恶臭污染是根据人群嗅觉感官器官来判断进行鉴别和确定的。” 在笔者看来这里的“恶臭”就是一种不确定法律概念，行政机关可以借这种不确定法律概念来行使自己的自由裁量权。

　　2．规则制定中有缺漏。人是一种理性有限者， 因此规则的制定就不可能是十全十美的，比如规则本身有不周延性、不合目的性、模糊性和滞后性等缺点。即使规则制定中考虑了现代的所有情形，但是一方面社会生活十分复杂，千变万化，另一方面规则制定者认识能力的限制根本无法预见未来社会可能发生的所有情况。同时，法律是以语言为载体的，而人们可能对同一语词有不同理解，并且对于一些只能意会不可言传的事项，语言只能保持沉默。 因此规则制定中有某种缺憾是在所难免的。不仅在行政机关规则制定中如此，类似地在法律中也同样有可能出现类似的情形。如在“夏小松诉富阳市公安局”一案中，对于当时《治安管理处罚条例》第19条第（5）项——“有下列扰乱公共秩序行为之一，尚不够刑事处罚的，处15日以下拘留、200元以下罚款或者警告：（五）造谣惑众，煽动闹事的；”——的理解就有分歧。即这里的“造谣惑众，煽动闹事”究竟是一种行为还是两种行为。可见规则制定中出现不同理解是常见的。

　　3．规则制定的过程中往往缺少程序上的正当性，从而导致规则制定中出现不合理的情形。最为普遍的例子就是缺乏公众参与，没有充分听取利害相关人的意见，从而导致不合理情况的出现。如在“陆某不服房屋拆迁裁决诉上海市松江区房屋土地管理局案”中，如果在制定《上海市个体工商户营业用房拆迁安置补偿办法》时能够听取利害相关人的意见，考虑实际情况，就能减少行政诉讼案件的提起。另外，如2004年7月底宁夏银川发生的出租车事件， 如果在制定《银川市城市客运出租汽车经营权有偿使用管理办法》和《银川市城市客运出租汽车更新管理规定》的过程中充分听取了有关出租车司机及市民等各个利益团体的意见，相信规则的制定会更加合理，更容易为人们所接受。正如同有的学者所建议的那样，“在当下的制度环境中，最佳的答案是，建构一个开放的、允许各方利益充分表达意见、并进行充分协商的政府决策过程。”

　　4．行政机关在规则制定过程中肆意扩张自己的权力。如“一些被冠以”法“的名义而被执行的行政法规或行政规章，某些内容不仅与当代的基本法律常识极端背离，而且也严重违反我国宪法和法律关于公民基本权利和自由的规定。” 如《北京晨报》2004年8月23日报道，四川省宜宾市两网民分别于2004年3月21日和2004年7月11日登录浙江一色情淫秽网站，查阅、浏览色情淫秽图片并在该网站上留言，被当地警方抓获。而实际上，我国法律基于维护个人必要自由的立场，无论是《刑法》（第363，364，365条），还是《治安管理处罚条例》（第32条第2款），也确实均未将这种“查阅淫秽、色情信息的行为”归入违法行为而加以刑罚或者治安处罚。但是当地警方却振振有辞“警方抓捕、处罚黄色网站登陆者，完全是‘有根有据的’正常执法行为。因为，公安部在1997年出台了一个叫《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》的规章，根据该规章第5条第6款的明文规定，任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的信息，否则将受到处罚即适用第20条规定，‘由公安机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得，对个人可以并处五千元以下的罚款，对单位可以并处一万五千元以下的罚款，情节严重的，并可以给予六个月以内停止联网、停机整顿的处罚，必要时可以建议原发证、审批机构吊销经营许可证或者取消联网资格；构成违反治安管理行为的，依照治安管理处罚条例的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任’。” 可见规则制定过程中极有可能肆意扩大行政机关自己的权力范围和界限。

　　（二）从规则执行的角度来看

　　1．不确定法律概念的存在为行政机关在规则执行过程中行使自由裁量权提供了空间。语词的模糊性、不确定性为行政机关提供了广阔的发挥余地。如在“时爱民不服漳州市公安局芗城分局以扰乱机关工作秩序对其治安处罚决定案” 中，“用手和自带挎包摔拍桌子，摔破文具盒，拉衣袖”到底算不算是扰乱机关工作秩序？在公安机关看来这也属于扰乱工作秩序，因此有必要对给以行政处罚。在法官看来，需要具备“主观上必须有扰乱机关工作秩序的故意；客观上必须实施扰乱机关工作秩序的行为，并致使机关工作不能正常进行，但尚未造成严重损失。”从中可以看出二者理解的不一致，而在行政执法过程中行政机关完全可以依据自己的理解作出判断。

　　2．行政机关有时既可能本身参与了规则的制定，同时又是规则的解释者。也就是说，既是足球赛场上的运动员，同时又是裁判员。这就不可能排除行政机关以规则来为自己的行为辩护，努力寻找自己行为的正当化证明。现实中存在的大量的地方政府规章及其他规范性文件大多都存在这样的问题。另外，行政机关在解释和适用规则的同时，会裁剪选择对自己有利的条文或语词，而避免对自己不利的条文或语词。上文所提到的“路达（厦门）工业有限公司因排放恶臭气体污染环境被厦门市环境局行政处罚案”中，厦门市环境局做出处罚的依据中提到了〈厦门环境保护管理规定〉第21条和第25条的内容，经查原文有关的内容分别为“厦门市环境保护局可规定过渡性排放限额指标，发给临时排污许可证”和“厦门市环境保护局可在报请厦门市人民政府批准的同时，采取相应措施，避免或减轻污染损害”。但是在厦门市环保局适用时却只裁剪了对自己有利的“过渡性排放限额指标”和“采取相应措施，避免或减轻污染损害”。 就是一个例子。

　　3．行政机关有自利倾向。传统理论往往认为，政府是“夜警”，是守夜人，政府往往被想象成没有自己利益的，而是一心为了民众提供服务的。但是随着经济学家的研究开始发现 ，政府也是有自己利益的，从而打破了政府神圣和崇高的神话，揭开了笼罩在政府头上的面纱，让政府走出黑箱，由天上返回到人间。政府本身也是经济人，也有自己的利益考虑。例如上文中厦门市环保局适用时却只裁剪了对自己有利的“过渡性排放限额指标”和“采取相应措施，避免或减轻污染损害”就可以证明这一点。另外，由于本身力量不及或者处于自利考虑，行政机关有可能被大型企业等社会团体所“俘虏”或支配，成为被管制企业的工具。

　　当然，上面的分析可能是肤浅的，不全面的，但是它还是可以大致作为笔者的一个研究提纲，供笔者以后研究之用。但是还是可以看出这些分析还是大体上回答了本部分开始时的提问，即为什么法官在一些案件中会适用合理性审查原则？通过分析我们可以看到因为行政机关在规则制定和执行的过程中会考虑合理性的因素，因此法官为了对该部分行为进行监督和控制，也有必要运用合理性审查的原则对该部分行为进行审查，当然如同在第二部分所说的那样，法官也有必要保持适度的克制，防止过度侵犯行政的领地。

　　四、余论

　　（一）合理性审查与实质合法性

　　合法性（legitimacy） 或正当性、正统性，其意在实质合法性，强调实质意义的正当、合理及其道义基础，多诉诸自然之法或道德之法 .就法律层面来看，“法律的制定及其实施是人们意识活动的特殊表现，法律上的”合法“与”不合法“也只是立法者基于一定的社会基础，根据某种或某些价值目的，对社会上形形色色的行为的归类。但是，世界万物的普遍联系和连续运动决定了：（1）在相对确定的合法行为与不合法行为之间存在大量不易明确类属边界的中介行为；（2）相对确定的合法行为或不合法行为的性态不会随时间、空间的位移而永不改变。因此，社会行为虽有大部分已为法律暂归为合法与不合法两类，但仍有不少行为因其类属和性态的不明确性过强，法律或者没有涉及或者以模糊性标准描述它们。” 因此在这种情况下，法官就有必要运用合理性审查来对行政机关的行政行为来进行审查。而“合理”一个又是一个灵活的概念，需要考虑复杂多变的各种因素。在笔者看来，以下几点是可以作为借鉴的：如法官设想如果是自己作为行政相对人是否会觉得法院的判决合理，行政机关的行政行为是否会被人们所认可或接受，人们会不会认为行政机关的行政行为的不可理喻的、荒谬的等等。

　　（二）法院适用合理性审查原则时应注意的问题

　　首先，合理性审查原则并不是对于所有的行政案件都要适用。对于一般的普通的行政案件，法官可以适用简单的三段论，适用合法性审查就可以作出裁判。只有对于一些特殊的案件，当严格适用合法性问题并不能解决问题的时候，才有必要适用合理性审查的原则。当然，这有赖于法官的自由裁量，同时也需要法官的个人自我克制。

　　其次，必须防止司法专断。法官也是理性有限者，我们必须防止刚走出了行政的专断却又陷入了司法专断。虽然通过正当的法律程序可以缓解这一问题，如二审程序、再审程序等，但是这也不能完全解决问题。如何控制司法的自由裁量权甚至司法专断就成为随之而来的问题。我们大致可以从以下几个角度来考虑，如完善立法，加强司法解释；改革相关体制，确保司法独立；改进司法裁判文书，加强判例指导等等。

　　最后，与上面相联系的是，适用合理性审查原则有必要提高法官素质。提高法官正确理解法律的能力和素质，更要有是非感。可以考虑从三个方面来提高法官的素质，“（1）职业道德的培训；（2）职业角色的培训，尤其是帮助法官认同自己不仅仅是“法律的喉舌”，特殊情形中还是“立法者”；（3）专门知识和技术的培训。”

　　（法律教育网特约稿件）

北京大学法学院·李辉
作者邮箱：jurist_lh@126.com