建立和完善行政诉讼程序的构想

「内容提要」根据行政诉讼的特点以及与刑事诉讼、民事诉讼相协调的客观需要，提出了建立行政诉讼审前准备程序、庭审程序、简易程序、调解程序与和解程序的构想，并进行了具体的论证和设计。

　　「摘 要 题」问题研讨

　　「英文摘要」Taken into consideration of the characteristics of the administrativeproceedings and the logic demand for its coordination with the civilas well as criminal proceedings，the author of this paper proposes ageneral framework of administrative proceedings covering preparations before trial，in court，summary procedure；meditation and reconciliation.

「关 键 词」审前准备程序/庭审程序/简易程序/调解程序/和解程序

　　administrative proceedings/preparation procedure before trial/in-court procedure/summary procedure/meditation procedure/reconciliation procedure

　　我国行政诉讼法已颁布13年了。这期间，我国的政治经济情况发生了巨大变化，国家法制建设也取得了长足的进步。全国人民代表大会于1991年制定了新的民事诉讼法，于1996年修订了刑事诉讼法，对我国民事诉讼、刑事诉讼制度和程序进行了重大改革。为进一步推进我国的司法制度改革，维护司法公正，提高司法效率，笔者认为，我国行政诉讼制度和程序亦应进行相应的改革，特别是针对行政诉讼法条文较少，程序简单，甚至未予规定而直接参照民事诉讼程序的状况，应尽快建立和完善行政诉讼程序。限于篇幅，笔者仅就建立行政诉讼的审前准备程序、庭审程序、简易程序、调解程序与和解程序提出一些看法，以求教于学界同仁。

　　一、建立行政诉讼审前准备程序

　　所谓行政诉讼审前准备程序，是指人民法院在受理行政诉讼案件后至开庭审理前，为保证开庭审理的顺利进行，而依法进行的一个诉讼过程或诉讼阶段。

　　建立行政诉讼审前准备程序，具有重要的意义：首先，可以保障诉讼公正。自行政诉讼建立以来，我国人民法院的审前准备活动和庭审活动均由同一法官进行。如果法官在庭前进行了调查取证工作，则很容易产生预断，先入为主，并导致庭审走过场，从而影响诉讼公正。而如果庭前准备程序（包括庭前调查取证）由非庭审法官进行，则可以避免上述问题的发生，进而保障诉讼公正。而且，在庭前准备阶段，由当事人明确双方争点，收集和提供证据，并决定审理对象，而法官则处于中立地位，这也体现了当事人意思自治的原则，有利于诉讼公正的实现。其次，可以提高诉讼效率。通过开庭审理前的准备，双方当事人充分了解对方的诉讼主张，这样将会使案件得到及时分流：对于案情简单，事实清楚，争议不大的案件，当事人可能选择诉讼外的方法如和解等解决，从而节省法院和当事人开庭审理的耗费；对于需要开庭审理的案件，由于争议的焦点明确，证据准备充分，且不能在庭审中提出新的证据，因此法庭审判能够迅速、高效进行，从而也减少了法院和当事人的诉讼投入。

　　我国行政诉讼法尚未建立起审前准备程序，而只规定了某些审前准备活动。主要包括：（1）将起诉书副本送达被告，令被告答辩；（2）告知当事人有关的诉讼权利和义务，以及合议庭组成人员；（3）全面了解案情，调取必要的证据；（4）确定开庭的时间和地点，并通知当事人和其他诉讼参与人参加庭审活动。由此可见，我国行政诉讼审前准备活动的特点是：主体是法官而不是当事人，内容是法官的活动，即法官亲自审查案件，调查、收集自己认为对弄清案情必要的证据材料，并且明确自己所要审理的对象，而当事人的活动从属于法官的活动。这样的准备活动使法官难以超脱，失去中立性和公正性，而且往往事倍功半，得不偿失。因此应当加以改革。

　　在行政审判方式改革中，一些地方的人民法院取消了现行的审前准备活动，转而采取“一步到庭”的诉讼方式。所谓“一步到庭”，又称直接开庭，是指法院于受理原告起诉后，向被告发出应诉通知书的同时，发出确定开庭日期的传票，法官不接触当事人，不进行庭前调查、取证、询问，不审查当事人的证据，当事人之间也不进行证据展示，一切主张、证据在法庭上见，法庭仅作必要的技术性准备之后便直接开庭。应当承认，“一步到庭”的方式有利于摆脱法官庭前接触当事人，防止法官先入为主、先定后审的情况发生，从而实现诉讼的公正和有效。但由于实行证据随时提出主义，这样开庭时一旦出现新的事实或请求，为维护公平，法院不得不重复开庭，审理当事人随时提出的事实或请求。此外，由于庭前当事人没有进行证据交换，在开庭时，当事人无法进行有针对性的辩论，法官也难以抓住当事人争执的焦点。正因为如此，首创“一步到庭”的德国也已改变这种做法，将其改为审前准备和法庭审理两个阶段[1].从我国行政诉讼的实际出发，并适当借鉴国外的有益经验，笔者认为，建立我国行政诉讼审前准备程序应注意以下几个方面：

　　1.合理界定适用审前程序的范围　从程序角度看，哪些案件适用审前准备程度，应由当事人提出申请，人民法院作出决定；从实体角度看，案情简单、争议不大、证据充分的案件，可以直接开庭审理，不必经过审前准备程序，而案情重大复杂、争议较大的案件则应经过审前准备程序。

　　2.具体确定法官与当事人在审前准备程序中的地位和权力（利）　在这一程序中，法官主要应做好程序性的准备活动，而不应过多地介入实体性的准备活动，当事人及其诉讼代理人则应发挥主要作用，既做好实体性的准备活动，也应做好程序性的准备活动。其中，法官的权力主要包括：将起诉状副本送达被告并令其答辩；告知当事人有关诉讼权利和义务；主持、监督审前准备程序的进行；对妨害诉讼的行为予以制裁、排除；对当事人提出财产保全、证据保全等申请作出裁定并采取相关措施；依当事人的申请签发调查令或依当事人申请进行调查取证；追加当事人和通知第三人参加诉讼等。当事人及其诉讼代理人的权利主要有：参加由法官主持的审前准备程序；提出诉讼请求或反驳诉讼请求，明确双方争执的焦点；进行证据展示；在法律许可的范围内调查收集证据；进行和解；知悉有关的诉讼权利和义务；获取通知开庭等。

　　3.正确处理当事人举证与人民法院调查取证的关系　首先，应废除人民法院依职权调查取证的规定，以维护审判中立；其次，应设立申请颁发调查令或申请法院调查取证制度。即：当事人因客观原因不能收集证据时，可以由其律师申请法院颁发调查令，法院接到申请审查确有必要的，应当签发调查令。调查令具有强制性，被调查人必须配合执行，否则当事人的律师有权申请法院调查取证。必须明确，无论是依调查令取得的证据，还是法院调查所得的证据，均应交当事人向法庭出示，并接受对方当事人的质证。再次，应当废除证据随时提出主义。即规定当事人在审前程序中不提出新的诉讼请求或不变更诉讼请求，不追加和变更当事人，不提出证据及不进行证据的交换，庭审时就失去提出的权利。当然，当事人确因客观原因不能取得或交换证据，以及必须申请法院调查的证据可以不受此限。

　　4.建立健全法院内部的工作机制　贯彻立审分开原则，审前准备程序由立案庭法官主持进行，并设立专门的调查员负责有关证据的调查工作（根据当事人申请）；庭审程序由行政审判庭的法官负责进行。这一机制的建立将有助于维护庭审法官的中立，防止先入为主、产生预断和偏见，从而保障庭审活动的客观公正。

　　5.将审前准备程序明确划分为证据交换和审前会议两个阶段　在证据交换阶段，双方当事人及其诉讼代理人在法官的主持下提出诉讼请求或反驳诉讼请求，并进行证据展示；在审前会议阶段，双方当事人及其诉讼代理人就审理对象提出意见，并对案件证据进行认可或提出异议，然后由法官归纳双方争议的焦点和最终整理、确定提交庭审的证据和争点。

　　二、建立独立的行政诉讼庭审程序

　　由于当时的条件所限及经验的不成熟，我国1989年制定的行政诉讼法第7章“审理和判决”只规定了人民法院审理行政诉讼条件的某些原则，如诉讼期间不停止具体行政行为执行原则，人民法院审理行政案件实行合议制原则、回避原则，原被告无正当理由拒不到庭的处理原则，不适用调解原则，人民法院审理行政案件以法律和行政法规、地方性法规为依据原则以及行政诉讼强制措施等，而对于人民法院审理行政案件的法庭审判程序没有作出任何规定，以致行政诉讼庭审活动处于无法可依的状态。为了弥补这一严重缺陷，最高人民法院于1991年6月11日公布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第114条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法的规定外，对本规定没有规定的，可以参照民事诉讼法的有关规定。”1999年11月24日最高人民法院制定的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第97条更明确地规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼法的有关规定。”仔细查阅上述两个司法解释，可以发现，它们对行政诉讼的其他问题均作了比较详细的规定，惟独对行政诉讼的庭审程序，与行政诉讼法一样没有作出任何规定，因此可以肯定，行政诉讼的庭审程序“参照民事诉讼法的有关规定”执行。但行政诉讼毕竟不同于民事诉讼，其庭审程序长期参照民事诉讼法的有关规定执行显然是不妥当的，不利于行政审判的公正与效率。为此，笔者认为，应当尽快修改行政诉讼法，对行政诉讼庭审程序（特别是一审的庭审程序）作出具体规定。根据行政诉讼的特点和实践经验，并参照民事诉讼法的有关规定，笔者对行政诉讼一审的法庭审判程序提出以下设想：

　　1.预备阶段　预备阶段是为开庭审理作准备的阶段，具体包括：（1）书记员查明当事人、法定代表人、诉讼代理人以及其他诉讼参与人是否到庭，宣读法庭纪律并报告开庭；（2）审判长或独任审判员宣布庭审活动开始，核对当事人，宣布案由、是否公开审理以及不公开审理的理由、合议庭组成人员，告知当事人有关的诉讼权利和义务，尤其应明确举证责任的承担，以及询问当事人是否提出回避申请。如果必须到庭的当事人或其他诉讼参与人没有到庭，法庭可根据情况，决定延期审理或依法采取拘传措施；不是必须到庭的人员没有到庭的，法庭应继续开庭审理。

　　2.法庭审查阶段　法庭审查阶段是审判人员在当事人和其他诉讼参与人的参加下查明案情的阶段，也是案件进入实体审理的阶段。行政诉讼的法庭审查既要审查作出行政行为的事实，又要审查作出该行为所适用法律的情况。一般应按如下程序进行：

　　（1）当事人陈述　先由原告对双方的行政争议进行陈述并提出自己的诉讼请求；后由被告对双方的行政争议进行陈述并对原告的诉讼请求提出自己的看法；如果有第三人，则最后由第三人进行陈述并提出自己的请求或看法。当事人陈述争议后，审判长应进行归纳并征询当事人的意见。归纳应注意突出当事人之间诉讼争议的焦点。

　　（2）当事人举证　行政诉讼由被告行政机关承担举证责任，因此在双方当事人陈述后，被告应向法庭提供作出被诉行政行为的证据和所依据的规范性文件，具体包括：作出行政行为的事实证据、法律依据、行政执法程序与行使职权依据等。需要注意的是，被告承担举证责任的起动顺序，可根据被诉的行政行为的具体情况来确定。如果被诉的行政行为是行政机关以职权主动开始的，就由被告先行举证。如果被诉的行政行为是行政机关以不作为被动开始的，则应由原告先行举证。当事人举证的方式包括证人出庭作证，宣读未到庭的证人证言，出示书证、物证，播放视听资料，宣读鉴定结论、勘验笔录、现场笔录等。

　　（3）当事人质证　在被告举证后，由原告进行质证。原告应就被告所举证据的合法性、客观性、关联性及其证明的效力予以说明并进行质辩。如果是由原告举证或在质证时提出反证的，则由被告进行质证。对于证人证言，根据其证明对象和内容的具体需要，可以一证一质，也可以对几个证人同时进行质证，但是对涉及关键事实的证人证言宜一证一质；对于鉴定结论、勘验笔录，鉴定人、勘验人除对鉴定、勘验的情况作出说明外，还应回答当事人的提问，当事人亦可对其鉴定结论或勘验结果进行质疑；对于书证、物证等实物证据，法庭应当组织当事人辨别其真伪，当事人亦可对其合法性、客观性、关联性及证明的效力发表自己的意见。

　　（4）审判人员认证　在当事人举证、质证的基础上，法庭应当根据案件的实际情况和证据的具体情况以及自己的分析判断对证据的证明效力予以确认。从方法上看，认证可以一证一认，也可以一组（证据）一认，还可以对全案证据进行综合认证。从时间上看，法庭可以当庭认证，也可以在合议庭评议后宣布判决时进行认证。从要求上看，法庭认证必须说明确认证据证明效力的理由和范围（即某个证据是全部内容还是部分内容具有证明效力）。

　　3.法庭辩论阶段　法庭辩论是在审判人员主持下，当事人就经过法庭审查的事实和证据，为了维护自己的诉讼请求而与对方相互辩驳和论证的诉讼活动，包括对等辩论和自由辩论2个阶段。根据行政诉讼诉特点，法庭可要求当事人按照本案争议焦点即某一行政行为的合法性问题，简明扼要发表综合辩论意见。而且，根据审判的具体情况，法庭对当事人辩论的时间可作适当限制。法庭辩论的顺序，首先由原告及其诉讼代理人发言，其次由被告及其诉讼代理人答辩，再次由第三人及其诉讼代理人发言或答辩，最后由双方当事人互相辩论。法庭辩论结束后，由审判长或独任审判员按原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。涉及行政赔偿诉讼请求或可调解的被诉行政行为的，在法庭审查或法庭辩论的基础上，法庭可就是否同意调解征询双方的意见。调解可以当庭进行，也可以在庭后进行。

　　4.评议与宣判阶段　这是开庭审理的最后阶段，主要内容有：合议庭评议；作出判决，公开宣判；交待上诉权利、上诉期限和上诉法院。法庭辩论结束后，审判长宣布休庭，合议庭全体成员退庭进行评议。合议庭评议应秘密进行，并保守合议秘密。评议实行少数服从多数的原则，但对不同意见，应如实记入笔录。评议笔录应由合议庭成员签名。公开审理的案件，可以当庭宣判，也可以定期宣判。当庭宣判的，应当说明判决理由，并在宣判后10日内发送判决书；定期宣判的，应当在宣判后立即发给判决书。无论是当庭宣判还是定期宣判，人民法院均应告知当事人上诉的权利、上诉的期限和上诉的法院，以便当事人正确行使上诉权利。

　　三、建立行政诉讼简易程序

　　按照我国行政诉讼法的规定，行政案件的审判实行合议制。法律规定合议制有其特殊需要，主要是被告地位特殊，行政案件内容特殊，审判尚无完整的经验，法官队伍的素质不高等，采用合议制是符合当时立法和实践的需要的[2].但随着时间的推移和形势的发展，行政诉讼法亦应规定简易程序。其理由是：第一，行政行为具有明显的及时性特点，相应地对由其引起的行政争议需要由比较简单的程序来加以迅速的解决。而简易程序正符合这一要求。而且，我国民事诉讼法和刑事诉讼法均规定了简易程序，实践证明是切实可行的。因此行政诉讼法也应规定简易程序，以提高诉讼效率。第二，行政诉讼法颁行10多年来，我国人民法院已经积累了不少的审理经验。更为重要的是，现在大多数行政审判人员的法律专业水平比10多年前有了很大的提高，已完全能够独立承担案件的审判工作。第三，审判实践中确实有不少行政案件，其法律关系明确，法律事实清楚，案情简单，且引起争议的具体行政行为是由较低级别的行政主体实施的，完全可以适用简易程序进行审判。当然，由于行政诉讼的特殊性，按照简易程序审判的案件范围不宜一下子定得太大。第四，我国民事诉讼法早于1982年即建立了民事诉讼简易程序，刑事诉讼法也于1996年建立了刑事诉讼简易程序，而且从理论和实践看，无论是民事诉讼简易程序还是刑事诉讼简易程序，其适用范围都有不断扩大的趋势。与此相适应，作为我国三大诉讼法之一的行政诉讼法亦应建立行政诉讼简易程序，以与民事诉讼法、刑事诉讼法相协调，并适应提高行政诉讼率的需要。

　　根据我国行政诉讼的实际并借鉴刑事诉讼和民事诉讼简易程序的成功经验，我国建立行政诉讼简易程序应把握以下几个面：（1）只适用于第一审程序。由于第二审程序和审判监督程序旨在监督下级人民法院的审判工作，纠正其判决、裁定中的错误，因而审理的案件相对重大复杂，影响面广，不宜适用简易程序。（2）只适用于基层人民法院。按照级别管辖的规定，基层人民法院管辖的案件一般来说案情简单，事实清楚，法律关系明确，因而具备适用简易程序的条件；而中级以上人民法院管辖的案件，其被告的级别比较高，案情一般比较重大复杂或疑难，影响大、涉及面宽，因而不具备适用简易程序迅速审结的条件。（3）审理程序比普通程序简化省略。如可以由法官一人独任审判；可以用电话等简便方式传唤当事人到庭；可以不通知证人、鉴定人到庭，只宣读书面的证人证言、鉴定结论即可；可以不进行法庭辩论或只简单进行；一般应当当庭宣判；应当在受理案件后20日内审结。（4）当事人应有建议权或者应当经过双方同意。由于适用简易程序将会使当事人享有的某些诉讼权利受到影响，因而是否采用简易程序审理某一行政案件，当事人应有建议权，是否同意，由人民法院决定；如果人民法院拟采用简易程序审理某一行政案件的，则应书面征询双方当事人的意见，双方当事人同意的，人民法院方可采用简易程序。

　　四、建立行政诉讼调解程序

　　按照我国行政诉讼法的规定，人民法院审理行政案件，不适用调解。具体来说，是指人民法院在审理行政案件过程中，不能为了解决行政纠纷而召集双方当事人进行协商，促成双方互相谅解；不能把调解活动作为行政诉讼的一个环节；不能以调解的方式终结行政诉讼程序。行政诉讼之所以不适用调解，是因为行政诉讼争议的事项是具体行政行为的合法性。而具体行政行为是行政机关或者授权组织行使行政职权，履行行政职能的行为。具体行政行为应否实施，应如何实施，法律法规一般都预先加以规定，而不能由行政机关或者授权组织自由处分。这就使行政职权不同于民事权利，不能采取全部放弃或部分放弃的方式来换取纠纷的对方当事人的谅解。行政职权的这种特殊性不仅在行政管理过程中如此，在行政诉讼中也是如此。行政职权的这种特殊性，使行政诉讼这一解决行政行为是否合法的活动失去了调解的前提和基础，人民法院对合法的具体行政行为应判决维持，对错误的则应判决撤销，而不存在更多的选择余地[3].笔者认为，调解不仅在民事诉讼、刑事诉讼（自诉案件），而且在行政诉讼中都是适用的，把调解程序排除在行政诉讼之外是不明智的。理由是：第一，调解是在第三方的协调下，纠纷双方当事人通过互谅互让、达成协议的方式解决纠纷的活动；诉讼调解则是指在诉讼进行过程中，纠纷双方在人民法院的主持下，经过协商，互谅互让，达成协议，从而解决纠纷、终结诉讼程序的一种诉讼活动。实践证明，调解是我国解决诉讼纠纷的一项重要法律制度，在诉讼中发挥着重要的作用。行政诉讼作为解决行政争议的一项诉讼活动，与刑事诉讼（自诉案件）、民事诉讼一样，当然可以适用解决纠纷的普遍方式——调解。这在理论上是成立的。第二，在法院审理行政案件过程中，通过双方当事人的举证、质证和人民法院的认证以及双方当事人就事实认定与法律适用进行的辩论，行政机关意识到自己所作出的具体行政行为是违法的，因而在审判人员主持庭审的情况下，向原告赔礼道歉，并主动提出撤销其所作出的具体行政行为，同时要求原告撤诉，这种做法合情合理，也不违反法律规定，应当予以提倡并得到法院的支持（如由法院记录在案并由双方签字确认，然后制作调解书）。法院的这种支持，在本质上就是调解，实际上由审判员征询双方的意见并促成双方实施上述行为也未偿不可。第三，在实践中，原告以被告的行政处罚“显失公正”为由提起诉讼，要求人民法院判决变更的情况亦不在少数。根据有关行政法律、法规的规定，行政机关进行行政处罚一般都拥有自由裁量权，由此便可能产生处罚轻重失度的情况。在审理过程中，经过法庭调查和法庭辩论，行政机关意识到自己的处罚明显过重，因而在审判人员主持庭审的情况下，向原告承认处罚过重并主动提出将处罚减轻到一定程度，如果原告同意，则这一纠纷即可获得解决。这种做法同样合情合理，不违反法律规定，亦应当予以提倡并得到法院的支持（如由法院记录在案并由双方签字确认，然后制作调解书）。这同样符合调解的性质和要求。第四，长期以来，我国的行政管理和司法审判工作过于刚性，人注重其合法性而忽视情理，这既不符合我国人民重情义、讲和气的传统，也不利于国家管理活动的有效进行。其中，在行政诉讼中不适用调解的做法就把行政机关和公民、法人或者其他组织视为不可调和的双方，从而使行政诉讼缺乏“人情味”而过于刚性。“刚柔相济，以柔克刚”一直是中国人处理问题的重要方法。因此，在行政诉讼中实行调解原则，有利于人民群众改变对人民法院“工作生硬、不近人情”的看法，同时也有利于行政机关放下架子，勇于承认错误，从而缓和行政机关和行政相对人之间的紧张关系，树立行政机关尊民、爱民的良好形象。

　　当然，在行政诉讼中实行调解也应坚持自愿合法的调解原则。审判人员如果发现行政机关的妥协、让步属于放弃职权，违背职责，不依法行政的情形的，应当不予以支持（即不予制作调解书），而应依法作出相应的判决。

　　五、建立行政诉讼和解程序

　　有学者认为，调解方式违背行政诉讼法不适用调解的原则。因为调解是以双方当事人自愿协商互谅互让达成一致协议的，而且其基本前提是当事人对自己的实体权利有处分权。在行政诉讼实践中，原告有对自己诉权的处分权，可以放弃起诉权或上诉权，也有权撤回起诉或上诉。而被告不具有对行政权力的处分权。因此，在实践中要防止在诉讼程序外用调解处理来替代依法裁决。但是有时候行政机关可以依法承认原告的诉讼请求，甚至依法撤销或变更自己的裁决，这在法律上称作和解，与调解不同[2].应当指出，无论是笔者主张的调解还是一些学者主张的和解，其前提条件是基本相同的，即“有时候行政机关可以依法承认原告的诉讼请求，甚至依法撤销或变更自己的裁决。”但是笔者认为，上述主张和解的学者忽视了诉讼法的一条重要原理，那就是和解只能在庭外进行而不能在庭内进行。在庭内，在法官主持庭审或者在法官在场的情况下，双方所作的妥协、让步，只能称为调解而不是和解。关于建立和解程序，笔者表示赞成，但双方当事人和解的场合应在庭外而不是在庭内。而且，如果双方当事人在审前程序中达成妥协和让步，也应当称为和解而不是调解（因为此时人民法院尚未开庭审理）。还需要指出的是，在任何一种诉讼中，调解与和解是可以同时存在而不是排斥的，绝不能因为主张建立和解程序而否定调解的存在。李荣珍