不作为行政诉讼的举证责任分配原则

内容摘要：合理地分配举证责任，不仅关系到法律的实体公正能否在诉讼中得到实现，而且关系到能否构建一个有效率的诉讼程序，因此举证责任的分配在诉讼中占有非常重要的地位。不作为之诉是行政诉讼中的一个特殊的诉讼，其举证责任分配有自身的特点，不能完全遵循行政诉讼举证责任分配的一般规律。不作为之诉举证责任分配又是一个热点难点问题，历来没有一个统一的标准和说法，如何合理的分配不作为之诉的举证责任，是一个值得重视和探讨的重要课题。
　　关键词：行政诉讼举证责任不作为一、行政诉讼的举证责任
　　举证责任是法律规定由特定的当事人对特定的事项所承担的提供证据证明其诉讼主张的责任，负有举证责任的一方不能提供证据时，则对自己的主张承担不利法律后果的制度。举证责任与裁判结果有密切联系，但是当事人不能提供证据时并不必然导致败诉的法律后果。举证责任分为说服责任和推进责任李国光主编《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释义与适用》，人民法院出版社，第199页。。说服责任又称法定责任，这一责任由实体法规则确定，被确定有说服责任的一方当事人对自己的主张必须提供证据充分证明，使法官确信其主张成立。如果承担说服责任的当事人在法定诉讼期间内提出的证据不足以证明其诉讼主张成立，法官则必然得出其主张不能成立的结论。在行政诉讼中，承担说服责任的一方当事人若不能提供证明自己主张成立的证据，要承担败诉的法律后果。例如：被告对被诉具体行政行为的合法性或者原告在行政赔偿诉讼中对被诉具体行政行为造成损害的事实，负说服责任，被告对被诉具体行政行为的合法性没提供出足够的证据予以证明或者原告对造成损害的事实没有提供出足够的证据予以证明时，只能承担败诉的法律后果。推进责任又称提供证据的责任，当事人对自己的主张并不必须证明其成立，而只须提供证据证明有成立的可能性，或者对对方的主张并不必须证明其不成立，而不须提供证据引起合理怀疑证明其有不成立的可能性。如果对无有力的证据予以反驳，无法合理地否定这种可能性时则对方的主张不能成立。在行政诉讼中，承担推进责任的当事人若不能提供证明自己主张成立的证据，只需承担不能证明对方主张不成立的不利后果，而不是败诉的法律后果。例如，原告对被诉具体行政行为违法的主张承担的是推进责任，原告不能证明被诉具体行政行为违法时，只是增加了败诉的风险而不意味着被告必然胜诉。举证责任分类的不同，导致诉讼当事人所承担的举证责任不同，当举证不能时，所承担的法律后果也不同。综上所述，行政诉讼的举证责任，是法律规定由特定的当事人对特定的事项所承担的提供证据证明其诉讼主张成立的责任，负有举证责任的一方不能提供证据证明其诉讼主张成立时，将承担败诉或者不利后果的法律制度。[page]
　　行政诉讼举证规则是行政诉讼举证责任分配的基础。行政诉讼的举证规则是“谁主张、谁举证”同 ①，第204页。，在这个举证规则下，当事人各方均要根据各自的主张承担举证责任。其中，被告对其所作出的具体行政行为的合法性承担说服责任，原告对被诉具体行政行为的违法性承担推进责任。在不作为的行政诉讼中，原告要对申请的事实承担说服责任，行政赔偿诉讼中，原告对不作为行为造成损害的事实承担说服责任。被告要对不作为行为的合法性负说服责任。
　　举证责任的分配，是指按照一定的标准，将不同法律要件事实的主张和证据的收集与提供，在双方当事人之间预先进行分配，原告、被告、第三人按照举证责任的指引，收集和提供有关要件事实的证据。在诉讼中，举证责任的分配不仅为法官裁判案件提供了准则，而且也为当事人在诉讼中对对方的主张进行攻击和防御指明了方向。合理地进行举证责任分配，不仅关系到法律的实体公正能否在诉讼中得到实现，还关系到能否构建一个有效率的诉讼程序。可见，举证责任的分配在诉讼中占有非常重要的地位。举证责任的分配是法律上的预先分配，当事人提供证据的可能性是分配举证责任的重要因素。从举证责任分配的可能性和现实性考虑举证责任分配要充分考虑当事人是否存在完成举证责任的可能性与现实性，将举证责任分配给永远无法证明的一方当事人显然是错误的。可能性是指当事人提供证据的能力。确定当事人举证能力的标准主要有两个，一是证据应当或者事实上为哪一方当事人所掌握和控制，二是由哪一方当事人承担举证责任所造成的困难最小。举证责任分配还必须遵循公平原则。公平是法律的一个基本准则，所谓公平，需要举证责任的分配符合权利义务一致的要求，符合当事人能力。举证责任分配必须公平，举证责任不公，必然导致裁判上的不公。不作为行政诉讼案件既然是行政诉讼也必须遵循行政诉讼“谁主张、谁举证”的举证规则，合理分配各方当事人的举证责任。
　　二、不作为行政诉讼案件举证责任的具体分配
　　被告不作为行政案件，是指那些应当由原告申请行政机关作为或者应当由行政机关依职权主动作为而行政机关不作为的案件。什么是行政不作为情况比较复杂，理论界也没有统一的说法，笔者倾向于江必新院长的观点。不作为是指行政机关在法定期间内或合理的期间内不给予答复或未作出任何行为，前提是行政机关在一定期限内没有任何作为。江必新：《中国行政诉讼制度之发展·行政诉讼司法解释解读》，金城出版社，第131页。行政诉讼是以对被诉具体行政行为进行合法性审查为核心的诉讼，在起诉被告不作为的行政诉讼中，就是以对被告的不作为行为的合法性审查为核心的诉讼。可见不作为行政行为的合法性是起诉被告不作为行政诉讼案件的待证事实，是不作为行政诉讼案件的诉讼标的。按照行政诉讼举证责任的一般原理，是被告对其作出的具体行政行为的合法性负举证责任，必须提供其作出具体行政行为的事实证据和法律依据，以说服法官对被诉具体行政行为的合法性形成确信，否则则承担败诉的法律后果。原告对被诉具体行政行为的违法性只负推进责任，原告不能提供证据证明自己的主张，则承担主张可能不能成立的风险，但不必然败诉。行政机关不作为也是行政机关作出的具体行政行为，只不过是一种消极的行政行为，是一种特殊表现形式的具体行政行为。但它既是具体行政行为，对其提起的行政诉讼，就必须遵循行政诉讼的一般举证规则。也就是在起诉被告不作为的行政诉讼中，被告对不作为行为的合法性负举证责任，且是一种说服责任。被告行政机关必须提供充分的证据和法律依据以证明其不作为行为的合法性，否则，承担败诉的法律后果。原告对不作为行为的违法性的举证只负推进责任，其不能提供证据证明不作为行为的违法性，只承担主张不能成立的风险责任，但不必然败诉。因此，基于上述不作为行政诉讼举证责任分配的一般原理，在起诉被告不作为的行政诉讼中，各方当事人举证责任的具体分配如下：[page]
　　(一)被告负举证责任的范围。
　　1、对原告起诉已超过法定期限负举证责任。《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉》(以下简称《行政诉讼证据规定》)第四条第三款规定：“被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。”被告应当提供证据证明其接到申请的时间、立案的时间、告知诉权或起诉期限的事实，以证明原告的起诉已超过法定期限。为什么由被告对起诉期限负举证责任?一是基于起诉期限的复杂性、多样性。二是一个完整的具体行政行为必须包括诉权或起诉期限的告知情况，它是行政机关应当履行的义务。仇慎齐：《行政诉讼法定起诉期限的举证责任分配原则》，2003年5月24日，《人民法院报》理论与实践版。

2、对不作为行为的合法性负举证责任。这样规定符合行政诉讼规定的被告对被诉具体行政行为的合法性负举证责任的一般原理，因为行政不作为也是行政机关的具体行政行为。被告不能提供证据和法律依据证明其不作为行为的合法性，应承担败诉的法律后果。具体来说：
　　①原告申请的事项不存在或不是其职权范围。被告可以从两个方面进行举证：一是提供法律依据证明自己的职权范围不包括原告申请处理的事项；二是提供法律依据证明原告申请的事项是其他行政机关的职权范围。
　　②被告已经在法定期限内对原告申请的事项作出了处理，对作出处理的法律文书也已合法送达。提供法律文书和送达回执手续。
　　(二)原告负举证责任的范围。
　　1、原告起诉符合法定的起诉条件。《行政诉讼证据规定》第四条第一款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”《行政诉讼法》第四十一条作了明确的规定：“提起诉讼应当符合下列条件：(一)原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；(二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实根据；(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”是否符合起诉条件，由人民法院审查决定；是否具备起诉条件的要求，则由提起诉讼的原告提供证据予以证明。起诉是原告的权利，证明起诉符合起诉条件也是原告的义务。
　　(1)证明其与被告的不作为行为之间存在法律上的利害关系和不作为行为存在的事实。具体体现为以下几个方面：
　　①原告时诉时首先应当证明的是其是与被诉的不作为行为有利害关系的公民、法人或其他组织。根据《若干解释》第十二条的规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，才可以依法提起诉讼，即只有与被诉具体行政行为有法律利害关系的公民、法人或者其他组织，才具有原告资格。与具体行政行为有法律上利害关系，是指与具体行政行为有法律上的权利义务关系。原告起诉时，应当对其是被诉具体行政行为设定权利义务的公民、法人或者其他组织承担举证责任。针对起诉不作为的行证诉讼案件，原告起诉时就要证明其与行政机关被诉不作为行为具有法律的利害关系负有举证责任。②有事实根据。根据《行政诉讼法》第四十一条的规定，原告认为具体行政行为侵犯其合法权益而向人民法院起诉时，要对具体行政行为存在负举证责任。人民法院只有在原告举出的证据能够证明被诉具体行政行为存在并符合其他起诉条件的情况下，才能受理该案。原告举出的证据不能证明被诉具体行政行为存在，并符合其他起诉条件的，人民法院将裁定不予受理或驳回起诉。因此，原告在起诉被告不作为的行政诉讼案件中，原告应对证明被告行政机关的不作为行为存在负举证责任。原告必须提供证据证明已向行政机关提出了申请，行政机关在法定的期限内没有履行法定职责(行政机关履行职责的法定期限根据《若干解释》第三十九条规定，一般为60日，法律、法规、规章或其它规范性文件另有规定的从其规定)。如原告已向复议机关提出了复议申请，复议机关在接到申请后60日内没有任何答复，原告则可在60日期满后向人民法院针对复议机关的不作为提起行政诉讼。(至于60日期满后多少日内可起诉，如果复议机关针对其不作为行为可以起诉，告诉了申请人诉权或起诉期限，则在15日内起诉，如果没有告诉诉权或起诉期限，则适用最长不超过二年的起诉期限规定)。原告不能证明不作为行为存在，其起诉将被人民法院裁定不予受理或驳回起诉。③证明起诉符合起诉期限的规定。原告起诉必须遵守起诉期限的规定，并且在起诉时向人民法院提供其符合起诉期限规定的证明材料。因此，原告在起诉被告不作为案件，要提供申请提出的时间证据，行政机关接到申请的时间证据，立案的时间证据，对未告知诉权或起诉期限致使原告逾期向人民法院起诉的，就提供其实际知道诉权和起诉期限的日期证明，并同时证明其起诉未超过二年的起诉期限。对不作为行为起诉，原告应当提供其起诉是在向行政机关提出申请或提出请求两个月后提起诉讼的证明材料。但是，笔者认为原告对起诉期限的证明责任是一种推进责任，只有在被告对原告起诉已超过法定期限的说服责任举证完成以后，原告才负反证的举证责任。仇慎齐：《行政诉讼法定起诉期限的举证责任分配原则》，2003年5月24日，《人民法院报》理论与实践版。[page]
　　(2)证明其向被告提出过申请的事实。行政行为中有依申请的行政行为和依职权的行政行为。依申请的行政行为又称被动性行政行为、消极性行政行为，是指行政主体只有在相对人申请的条件下方能作出，没有相对人的申请，行政主体便不能主动作出的具体行政行为。依申请的行政行为是以行政相对人的申请为前提，是要式行政行为，一般要求行政相对人以法定的形式，遵循法定程序提出申请，更要求行政主体在法定期限内，以法定的方式、方法和步骤作出是否予以批准的准许、认可、确定等决定，必要时还要求权利告知或者理由说明等。依职权的行政行为，或称针对性行政行为，积极性行政行为，是指依据行政机关所具有的法定行政职权，不需要行政相对人的申请即可作出的行政行为。《行政证据规定》第四条第二款明确规定：“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：(一)被告依职权应主动履行法定职责的，(二)原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当理由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。”该条明确规定了原告在起诉被告不作为的案件中，应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料并对此负举证责任。同时规定了原告对提出申请举证责任的免除情况。该条比《若干解释》第二十七条：“在起诉被告不作为的案件中，证明向行政机关提出申请的事实的举证责任应当由原告承担”的规定更加合理，规定了原告提出申请的程序，是在行政程序过程中提出申请，被告不作为行政案件不仅仅包括依照申请的行政不作为还包括依职权的行政不作为，因被告举证制度不完备，原告虽然不能提供其申请的证据，但只要能作出合理说明，即可免除举证责任。
　　(3)在以不作为对其造成权利损害要求行政赔偿诉讼中，证明因受被诉具体行政不作为伤害而遭受损失的事实。根据行政诉讼法的规定，行政赔偿诉讼适用单独的诉讼程序，基本上与民事诉讼程序相同。行政赔偿案件的审理，无论是合并审理，还是单独审理，都应该是基于确认被诉具体行政行为违法为前提。因此，无论是原告单独提起行政赔偿诉讼，还是一并提起行政赔偿诉讼，原告都要对因受被诉具体行政行为侵害而遭受损失的事实，承担举证责任。《行政诉讼证据规定》在第五条明确规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”被告行政不作为也能给行政相对人的合法权益造成损失，这是为理论界和司法实践所证明的。原告因不作为行为造成损失的可以依法提起行政赔偿诉讼，但无论是单独提起还是附带行政赔偿诉讼，都必须对因不作为造成的损失的事实承担举证责任。[page]
　　三、举证责任履行规则
　　在行政诉讼中，当事人履行举证责任，向法院提出证据，应当遵循一定的规则，当事人举证不仅要遵循举证责任分配规则，而且要受到举证责任履行规则的限制，不作为行政诉讼也不能例外。
　　(一)举证责任时间限制
　　举证责任时间限制规则，是指行政诉讼当事人应当在法定的时间内完成举证责任，否则要承担举证不能的法律后果。不作为行政诉讼案件也要遵循举证时间限制规则。

1、被告举证时限。《行政诉讼法》第四十三条，《解释》第二十六条第二款，《行政证据规定》第一条，都对被告的举证时限作了明确规定，那就是被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。针对不作为行政诉讼案件。被告应对不作为行为的合法性的证据举证遵循上述规定，没有正当理由必须在接到起诉状副本之日起十日内提交证据和法律依据。另外，对证明原告起诉超过法定期限的证据也必须接到起诉状副本之日起十日内提交证据。
　　2、原告和第三人举证时限。《行政诉讼证据规定》第七条规定：“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因此当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”根据该规定，原告和第三人在没有正当理由时必须在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据，否则视为放弃举证权利。
　　(二)人民法院的举证告知义务
　　《行政诉讼证据规定》第八条规定：“人民法院向当事人送达受理案件通知书或者应诉通知书时，应当告知其举证范围、举证期限和逾期提供证据的法律后果，并告知因正当事由不能按期提供证据时应当提出延期提供证据的申请。”根据之规定，人民法院在行政诉讼中有举证告知义务。在不作为的行政诉讼中，人民法院也要遵循该规定，指导当事人举证。指导当事人举证的事项，提供证据的时间等，确保当事人举证权利的实现。