浅议行政诉讼中的举证责任制度

举证制度中的一项重要内容便是举证责任的含义及其分配，所谓举证责任，是指当事入对于诉讼中所主张的案件事实，应当提供证据加以证明的责任；同时指在诉讼 结束之时，如果案件事实仍处于真伪不明的状态，应当由该当事人承担败诉或不利的诉讼后果的责任。前一种责任国外一般称之为主观的举证责任或提供证据的负 担，后一种责任国外一般称之为客观的举证责任或证明负担。

行政诉讼中的举证责任在承担的主体上既不同于民事诉讼也有别于刑事诉讼。它不是由双方当事人分担，也不是由原告负责，而是特定由被告承担。行政诉讼中的举 证责任由被告承担，是一项基本原则，由于它同民、刑诉讼在举证责任设定的原理和价值取向不同厂因而被称为举证责任的倒置。但倒置的概念只有在三大诉讼相互 比较中才能呈现出来，在行政诉讼的自身范围内，它便是原则而非作为例外的倒置。被告对作出的具体行政行为负有举证责任，是指在行政诉讼中，被告应举出自己 作出具体行政行为时所依据的事实和规范性文件，以证实其具体行政行为的合法性，否则就有可能承担败诉责任。

行政诉讼中要被告承担举证责任的原因主要在于：

第一，行政诉讼中所针对的诉讼标的是被诉具体行政行为的合法性，而该具体行政行为是由作为被告的行政机关作出来的。因此，对该具体行政行为的合法性来说， 被告便处在主张者的诉讼地位。根据“谁主张、谁举证”的原理，被告应当对该特定具体行政行为的合法性负举证责任。原告从形式上来看也处在主张者的位置，它 主张的是该特定具体行政行为的不合法性。但是，从事物的内在规定性来看，“不合法性”是对“合法性”的否定，合法性属于积极事实，不合法性属于消极事实。 积极事实是肯定自身而否定外在的一切事实，因而范围较小，容易证明；消极事实是否自身而肯定外在的一切事实，因而范围较大，难以证明。所以，从公平原则和 揭示案件事实真相的理想要求的角度出发，立法者通常规定，对于一物两面的事实，由主张积极事实的当事人而不是由主张消极事实的当事人负担举证责任。 [page]

第二，被告相对于原告而言，有更优越、更现实，更充分的举证条件，让被告负责举证不会与公正、公平原则相冲突。在行政法律关系中，原、被告处于管理和被管 理的不平等的地位。为国家执法机关的被告在行政程序中，对于为什么要对原告作出某个具体的行政行为，是比包括原告在内的任何人都清楚的，对于其具体行政行 为所赖以作出的法律依据和事实根据，都收集了足够的材料和证据。否则，它是不能作出该特定的具体行政行为的。因而，现在发生诉讼了，所针对的事项正是该具 体的行政行为，所以让被告提供证据向法院加以证明，也只是把原来的具体行政行为的实施过程在法庭上面对法庭再演示一遍，这对被告来说不是难事。但是如果相 反，立法者要求原告来举证是很困难的。因为，原告首先面临取证难的问题，原告要举证，必然遇到行政管理机关管理制度上障碍，难以全面地收集证据；原告也不 具备进行鉴定、勘验等收集证据、保全证据的能力和条件。所以从举证难易方面来说，由被告来负举证现任是比较公平的。

第三，让被告负举证责任，还有立法政策上的理由和行政导向方面的意义。由行政机关负举证责任，意味着法院只有在认为该具体行政行为无疑正确的情形下，被告 才能胜诉。否则，如果该具体行政行为是否正确难以判断，那么，便由行政机关承担败诉后果，也即，从法律上推定该具体行政行为是不具备合法性的。这样就为行 政机关依法行政提出了更高的要求。行政机关在作出行政决定以前，一是要有事实根据，二是要有法律根据，并应遵守“先取证、后裁决”的原则。《中华人民共和 国行政诉讼法》第32条明确规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应该提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这就是说在行政诉 讼中，被告举证责任的范围仅限于其所作的具体行政行为。其含义有三：1、被告要对作出的具体行政行为负举证责任；2、被告举证责任的范围限于具体行政行为 是否合法的问题；3、在具体行政行为合法性以外的其他问题上仍采取“谁主张，谁举证”的原则。亦即，在行政诉讼中，对具体行政行为合法性的举证责任只由被 告承担，不发生转移。

二、对行政诉讼中的原告实行举证阐明引导规则

通过前述《行政诉讼法》第32条对举证责任的分配规定可看出，现行行政诉讼法举证责任分配有如下特点：其一，行政诉讼强调了行政机关的举证责任，未将法院 以职权取证和原告或第三人的举证责任置于同等地位；其二，行政机关的举证责任是单方责任，即举证责任由被诉的行政机关单方承担，不同于民事诉讼中的“谁主 张、谁举证”；其三，行政机关举证范围不仅局限于事实证据，而且还包括行政机关作出具体行政行为时所依据的规范性文件。当被告不能证明具体行政行为合法而 法院又不能主动查明案件的事实真相时，则由被告承担败诉后果。但笔者认为。在行政诉讼中，强调被告承担举证责任，并不意味着行政诉讼中的原告就无所作为， 可以坐视诉讼的进行而作单纯否定的行为。正如美国法官弗来彻所说的效率原则，即“正义被耽搁等于正义被剥夺，即低效率的代价是昂贵的。人们诉诸法院是希望 获得援助与救济，一个向法院寻求救助的人希望援助早日来临，否则判决就毫无意义。” [page]

综上所述。笔者认为，原告在行政诉讼中所承担的推进责任主要有四种情形：

（一）对原告主张赔偿问题的证据承担推进责任。赔偿问题在本质上属于民事法律关系，解决赔偿问题时自然应采取民事诉讼的有关原则。在行政诉讼中涉及原告请 求行政机关赔偿的，人民法院有权要求原告举出证明损害事实的发生与存在，损害同具体行政行为之间的因果关系，损害的程度、损害赔偿的依据等方面的证据。如 果原告举不出有关证据，他的主张就不能得到人民法院的支持或判决将无法满足他的赔偿请求。

（二）对主张的行政诉讼程序权利承担推进责任。其中主要是符合受理条件的证据。一般来说，具体行政行为采用书面形式，但也有违反程序规则采用了口头形式 的，如罚款没有处罚通知书，甚至不开收据，不开收据往往不仅是程序违法，内容也多有违法。如果没有证据证明该行为的存在，实施这一行为的行政工作人员就有 可能否认，如果原告举不出这一行为存在证据，法院也就可能因无法找到立案的证据，而不能决定立案受理，故有权要求原告提供和补充具体行政行为存在的证据， 否则，有可能导致法院裁定不予受理。

（三）对被诉具体行政行为的合法性承担提供反驳性证据的推进责任。当原告提不出或不提出反证并不影响人民法院判决撤销或变更具体行政行为，但原告如能提供有力的反驳证据，对于他的诉讼请求的成立和证明具体行政行为的违法将产生重要甚至决定的作用。

（四）对行政处罚显失公正的事实和被告应当履行法定职责的事实承担推进责任。涉及行政处罚是否显失公正有一个以什么标准作参照的问题，也是一个公与不公的 比较问题。虽然由于人民法院具有调查职能，原告的举证行为与诉讼后果没有必然因果关系，但是原告需要对其诉讼主张承担初步的举证责任。对于原告如何举证， 笔者认为，鉴于我国目前的实际情况，有必要将举证引导规则引入行政诉讼中的举证制度中来。理由是：现阶段，绝大多数公民并不知道怎样围绕自己的诉讼请求或 反驳理由进行举证。因此，应建立对原告举证的指导和引导制度，如立案后、庭审前可向其发送“举证须知”、“举证索引”等举证指导书，告知原告如何就其主张 和双方争议的焦点提供证据，并告知其举证不能或举证不足应承担的法律后果，同时还应当告知原告可申请法院调查收集证据的范围，以及不同案件的不同举证范 围。对于案情复杂的案件，法院可分阶段、分层次绝对原告的举证进行指导和引导。需要指出的是，在对原告的举证进行指导和引导过程中，必须注意指导的内容是 宏观抽象的，是原则没的，即阐明权制度。法院作出判决受当事人决定事实和提供证据的限制，判决是法官经过道德过滤后的法律。因此，作为法官必须明了当事人 到底请求什么、反对什么。如果连法官自己都没听清楚，那就不可能作出公正、客观的判决。所以，大陆法系各国在程序上规定积极引导当事人陈述，引导当事人举 证，这种权限叫阐明权。可见，当事人主义诉讼原则并不是法院就不关心当事人举证行为。当然，法院这些阐明权的诉讼指挥，不能喧宾夺主，变成法院包办当事人 进行诉讼。 [page]

三、探索证据开示制度在行政诉讼中的应用

证据开示制度，是国外刑事诉讼中的一项重要制度，它根据当事人主义诉讼原则，规定别事诉讼的控辩双方，在开庭审理前，将各自掌握的一定范围的证据材料向对 方展示，强调保护弱的一方即被告人的诉讼权利，减少控方可能出现的失误。笔者认为：这一诉讼制度可以被引入我国行政诉讼法中。行政诉讼中的证据开示制度， 是指在庭审之前，合议庭认为有必要而责令被告公开向审判组织及原告出示证明其具体行政行为或不作为在程序上合法的有关证据及规范性文件，以接受合议庭审查 的制度。这一制度在法律上有以下特点：

1、证据开示的目的，是审查被告之具体行政行为或不作为在行政程序上有无强疵。

2、证据开示程序的提起，只能是审判组织，排除原被告双方。

3、证据开示程序的施行，具有阶段性，其位于被告答辩之后，开庭审理之前。

4、与外国刑事诉讼中的证据开示制度不同的是，行政诉讼的证据开示具有单方向性。

5、证据开示程序的进行，并不仅仅引起下一诉讼程序，有多样性，甚至可能导致整个诉讼程序的结束。

为了确保“证据开示”制度能够切实发挥作用，证据开示程序能顺利施行，笔者认为，应对“证据开示”程序作如下规定。

人民法院立案之后，按照法律规定送达诉状时，应当要求被告在10日内提交答辩状，同时向法院提交《证据材料清单》及相关证据，这里要强调指出，《证据材料 清单》应分为二部分，一部分为证明具体行政行为程序上合法的证据，另一部分为证明具体行政行为在实体上合法的证据。第一部分应当说明每份证据所证明的程序 性事项，如法定权限行政处罚各环节，如告知、听证程序的履行情况等等；第二部分证据应当写明证据用于证明被诉具体行政行为认定的哪一部分事实，证据的取得 方式、取得日期等。被告对证据材料应逐份编号，汇入《证据材料清单》并逐号加以说明，此外，被告还应当向法院提交据以作出具体行政行为的法律规范性文件， 这些文件中，不仅包括实体性规范，而且应包括程序性规范。人民法院收到答辩状及证据、《证据材料清单》后，首先对被诉具体行政行为的程序合法性予以初审， 以决定是否需要提出证据开示程序，这项工作由合议庭来完成，由承办法官提出意见报合议庭讨论决定。根据行政诉讼法、行政处罚法的规定，结合行政审判实践现 状，对应当提起证据开示程序的案件，可以作以下大致界定。 [page]

（一）按案件性质分

1、经过行政复议程序又起诉的行政案件；

2、对依照行政处罚法规定，可以提起听证程序的行政处罚不服的行政案件；

3、审查中发现被告明显违反法定程序的行政案件；

4、原告在诉讼理由中指称被告违反法定程序的行政案件；

5、合议庭认为应当提起证据开示程序的其他案件。

（二）按受案的具体类型分

1、对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、设收财物等行政处罚不服的；

2、对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；

3、认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发的；

4、其他案件。合议庭应在收到被告提交的证据及（证据材料清单》后三日内决定是否启动证据开示程序，并在证据开示五日前将举行证据开示的时间、地点告知原 被告及其代理人。证据开示由合议庭审判长主持，当事入可以亲自参加证据开示，也可以委托一至二人参加，这里需要说明的是，要是原告没有按法院通知出席证据 开示，不影响开示正常进行，也不会像庭审拒不到庭那样产生程序性后果，因为证据开示程序是由法院提起的，并非原告个人意愿所能决定。

在证据开示过程中，审判长应要求被告逐项出具有关程序性证据。出示按作出具体行政行为的法律程序顺序进行，包括从立案到处罚的每一个环节。在证据开示过程 中，被告不仅要出示每一个程序及程序性行为的记载，如告知笔录、听证笔录等，还要提供依此程序办案的规范性文件。按照《证据材料清单》将各项证据公开展示 完毕后，审判长应询问原告有何异议。原告此时可对被告提供的有关证据予以质疑，如告知记录的真实性等等，但最终采信由法官决定。

证据开示结束前，审判长在短暂合议庭评议后，应当当庭对被告具体行政行为的程序合法性予以认定，并提出相应处理意见。

1、认定被诉行政行为在程序合法性上无疑义的，询问原告意见，记入笔录，宣布退庭，进人下一诉讼程序。

2、认定被诉行政行为在程序合法性上有偏差的，明确告知被告不再进入下一程序，径行根据《行政诉讼法》第54条第一款第二项予以判决。 [page]

证据开示程序应当制作笔录，并交双方当事人和审判人员签字。

四、完善行政诉讼举证时效制度，明确规定不及时举证的法律后果

关于举证在时间上的限定性，有学者认为，举证只能发生在“诉讼过程之中。这里的“诉讼过程之中”宜理解为“在立案审理过程之中”才更符合立法的本意。所谓 举证时效制度，是指在法律规定或法院指定的期限内，负有举证责任的当事人应当提出证明其主张的相应证据，逾期举证则承担证据失效的不利后果的一项制度。规 定举证时效，主要是为了保证案件的审限，防止当事人无期限拖延举证，提高办案效率，实现诉讼效益的经济原则以及保证当事人诉讼地位的平等。目前我国行政诉 讼中有关举证时效制度有积极的一面，但随着审判实践的开展，也暴露出了存在着影响原告质证、法官确认争议焦点和认证困难等不适应、不利于司法公正的一面。

笔者认为，举证时效是保障证据开示制度顺利进行的推动器，有必要在原立法的基础上，补缺拾遗，应着重从以下三方面予以完善。

一是进一步修改《意见》关于被告庭前举证的有关规定，把被告的最后举证期日限定在开庭前的一定时间如三日，对确有正当理由不能按时举证的，由被告向人民法 院写出延期举证申请，经批准者方可在许可的延长期限内举证，否则，人民法院可以行诉法第32条和第54条第2项规定撤销其被诉的具体行政行为。

二是增设法官指导被告举证的规定，按照行诉法第43条规定，被告自接到起诉状副本十日内不提交有关材料或提交不全面者，法官可书面通知被告，重申其应负举证的义务和法律责任，以及指明其应补交的材料内容。

三是明确规定被告因一审不举证或举证不能而败诉的，二审或申请再审时提供的证据不具有证明力。来自中国社会科学院法学研究所的青年学者叶自强认为，在二审 中应采取即判力理论，即一审中没有提出的证据，在二审中应绝对于以排除。由于在一审中没有提出全部证据，使一审判决处于不稳定状态，造成久讼不决。二审中 排除新证据，就使一审中没有提出的证据在二审中无效，遏止了故意拖延诉讼、搞突然袭击的行为。

五、谨慎操作法院调查取证制度，正确处理法院取证与当事人举证的关系在行政诉讼中，被告对其作出的具体行为有举证责任，这是行政诉讼证据的一个主要来源， 原告和其他当事人提供的证据也是行政诉讼证据的一个重要来源。如果一味强调当事人的举证责任，并不是排斥人民法院以职权获取证据，人民法院在行政诉讼中有 充分调查取证权。一方面，法院依职权收集证据往往比当事人举证有许多便利；另一方面，这种权利的行使，将提高人民法院审判案件的正确性，这对提高办案质 量，提高人民法院的威信，是十分必要的。我国《行政诉讼法》第34条规定：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。人民法院有权向有关行政机关以及其 他组织的、公民调取证据。在审判实践中，人民法院要做到正确、适当地掌握这两种权利，应当做到以下几点： [page]

第一，人民法院调查取证应以当事人充分自行举证为前提。

人民法院依职权调查取证和行政机关负举证责任的关系如何处理，这是行政诉讼中的复杂问题。我国行政诉讼法第34条分为两款，其中首先强调法院要求当事人提 供或补充证据，其目的在于指出法院调查取证应以当事人提供证据为前提，不要包办代替当事人提供证据的责任。争议是当事人之间发生的，当事人对案件事实理应 最清楚，有责任提供证据协助法院查清事实。法院调查取证的直接目的主要在于审查评定已有的证据，因此，在确有必要时才亲自收集证据。其次，负有举证责任的 行政机关在做出行政行为时，应当就有关事实进行充分的证据调查，其诉讼中的举证能力一般也不会发生困难。这样，法院主动收集证据的情况不应很频繁地发生， 取证范围也应根据审查证据的需要而有所侧重。

第二，人民法院有权要求当事人提供或补充证据。

当事人是案件的直接利害关系人，参加诉讼的目的在于主观上是总想胜诉，对不利于它的证据可能不提供。在行政诉讼中，双方当事人的举证能力不均等，再加上当 事人受法律知识的限制，该举证的不知道举证的先例也是有的，这样，人民法院要求当事人提供和补充证据是必要的。在下列情况下，人民法院有权要求当事人提供 和补充证据3一是当事人提供了主要证据，没有提供次要证据；二是当事人提供了次要证据而没有提供主要证据；三是当事人提供了对自己有利的证据，而故意不提 供对自己不利的证据；四是当事人虽然掌握了证据，但出于种种原因未向法院提供或全部提供；五是当事人提供的证据不够准确，如证言比较含糊，物证不够完整 等；六是某项证据的成立，要有其他证据佐证，当事人并未提供这类证据。在这种情况下，人民法院有权要求当事人提供或补充证据。

第三，为了保证证据的客观、公正性，人民法院应当主动收集和调查证据。鉴于行政诉讼的特殊性，在一定的情况下，必须由人民法院直接向有关行政机关以及其他证人调取证据。

由此可见，人民法院在审查行政机关所收集和调查的证据的基础上，为了保证证据的客观、公正性，还必须依照法律赋予的职权独立地进行调取证据，作为被告举证 和原告及其他当事人提供证据的必要补充，这三条证据来源，为人民法院运用证据、审判案件提供了保证。具体说，在下列情况下，人民法院应当主动收集和调查证 据：1、由当事人举证确有困难的或不可能收集到的；2、虽然当事人能够举证，但真实性、可靠性很低的，法官认为需要自己主动收集和调查的；3、原告与被告 提供的证据针锋相对，仅凭当事人提供或补充的证据无法认定的。 [page]

第四，为了迅速及时地调取证据，保证行政诉讼案件及时、公正的审理，人民法院收集证据时应遵循以下基本要求：

其一，收集和调查行政诉讼证据必须依法定程序进行；其二，收集证据必须客观、全面；其三，收集证据必须及时；其四，收集证据必须深入、仔细。

作者单位：

湖北省宜昌市伍家岗区人民法院

湖北省宜昌市中级人民法院