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表决权信托的立法和实践:兼论金融国资改革中的表决权信托探索

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2020-02-29 22:43

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　　何谓表决权信托表决权信托是把股份的表决权转让给受托人，由受托人持有该股份并行使其表决权。在表决权信托中，受托人持有的表决权与受益人所享有的股份所有权互相分离。受托表决权具有独立性，受托人在受托期间行使表决权不受原股东的干预，信托制度给予了受托人极大的权力空间。这使表决权信托成为获取公司控制权的重要法律手段。

　　在表决权信托中，股东是委托人，接受股东委托股份所有权（或表决权）的是受托人，信托财产是股份所有权（或表决权），受托人有权以自己的名义行使股份所有权（或表决权）并对外承担责任，受益人是股东自己，这是典型的自益信托构造。

　　表决权信托产生于美国公司法，在英美国家是比较成熟的制度。表决权信托实质上是股东将其对公司的控制权集中于一个或数个受托人，使受托人透过董事的选举或其他方法，以控制公司业务的一种法律设计，旨在以合法的方法促进公司和所有股东的利益。制度设计的目的是使享有受益权的股东与获得公司经营管理控制权的受托人的功利最大化。信托一旦设立，受托人即可以自己的名义，按照自身的意愿，行使多数股份的一系列权利，争取掌握公司战略发展方向和重大管理事项，达到控制公司经营的目标。

我国《公司法》和《信托法》均未规定表决权信托制度，但实践中，这一制度已经得到较多运用。如青岛啤酒股份有限公司与安海斯-布希公司在其投资协议中就采用了表决权信托方式安排公司的控制权。上海国际信托投资有限公司于2002年9月8日推出了首个“股权”与信托相结合的产品———磁悬浮交通项目股权信托受益权投资计划。根据该计划，上海国际集团有限公司以“股权信托”的方式，将其拥有的上海磁悬浮交通发展有限公司2亿元的股权委托给上海国际信托投资有限公司管理和处置，同时将信托受益权分割转让给投资者。

　　再如近期福耀玻璃的董事长曹德旺的捐赠计划也是表决权信托的设计，该计划目前正在等待国家有关部门的批准。曹德旺为使自己对福耀玻璃的实际控制权不变，在起草的捐赠协议上设定一个“特殊条款”，即要求受捐单位在持有公司股票期间及其今后大宗交易等涉及公司事务时，一律授权第二大股东表决。

　　表决权信托制度在我国遇到的实践和立法方面的困境表现为，一方面表决权信托很难与现有的《公司法》和《信托法》原理相融，进而无法被纳入到法律制度中；另一方面，我国关于表决权信托的实践已经先行，并且受到了认可，如果法律不对表决权信托制度进行确认，反而会使表决权信托的运用出现异化，损害相关主体利益。

　　用于解决上海金融国资监管难题今年8月13日，上海市政府发布上海金融国资国企改革的指导性文件———《关于进一步推进上海金融国资和市属金融企业改革发展的若干意见》（下称《意见》）。《意见》明确指出：“按照本市国资委委托监管有关办法，由市国资委委托市金融办对国家出资的市属金融企业履行出资人职责。”可以看出，虽然名为委托监管，但是根据企业国有资产法，国资委监管权限已被剥离，由全国人大常委会、政府有关部门和其他检察机构、立法机构、审计机构、社会监督机构承担。所谓的委托监管包含的内容是履行出资人职责，即由金融办来行使股东权。

　　但是实践中的棘手问题是金融办并非上海金融国资企业的直接股东。上海16家金融国资企业除个别几家外，直接股东多为国资委监管的国家出资企业，股权分散。我们难以想象，如果某金融国资企业召开股东大会，金融办作为履行出资人职责的机构，究竟应当作何行为？由于不是法律意义上的股东，其显然不能履行投票权，还得由那些直接持股的企业自己来履行股东投票权。而如果不能履行股东投票权，不能参与公司重大决策，这种履行出资人职责有何意义？

　　对这些金融国资企业的绝大多数，国资委依法不直接履行出资人职责。在《企业国有资产法》有两个概念需要区分，一是国家出资企业，二是国家出资企业所出资企业。该法第五条规定的是国家出资企业，其规定“国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”第二十一条则是规定了国家出资企业所出资的企业，其规定“国家出资企业对其所出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。国家出资企业对其所出资企业，应当依照法律、行政法规的规定，通过制定或者参与制定所出资企业的章程，建立权责明确、有效制衡的企业内部监督管理和风险控制制度，维护其出资人权益。”

　　区分这两者的意义在于一般来说国资委监管的是前者，即国家出资企业，这一类企业是由国家直接出资。而对于国家出资企业再出资设立的子公司、孙公司则是数量庞大，但是对于这类企业，国资委并不直接监管，而是由国家出资企业自己去监管。事实上，大量的上海金融国资企业属于此类。

　　现在上海金融国资监管的体制是市国资委委托市金融办对国家出资的市属金融企业履行出资人职责。笔者的理解是，这种委托的实质是金融办代替国资委越过国家出资企业直接对其所出资企业履行出资人职责。首先国资委可以越过国家出资企业对其所再出资企业进行监管，国资法第三十八条的规定似乎为这种做法提供了依据。该条规定“国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司对其所出资企业的重大事项参照本章规定履行出资人职责。具体办法由国务院规定。”言下之意，可以把本来由国家出资企业履行出资人职责的金融企业提高一个监管层面，直接由国资委管理。其次国资委又将这种出资人的职权让渡给金融办。显然金融办对金融国资企业履行出资人职责的难度是相当大的，无论是法律关系上的解决还是实际操作的困难，都是一个棘手的问题。

　　笔者认为从操作层面上看，表决权信托制度对解决相关难题有一定积极意义。金融办履行出资人职责，一种安排是仍由各国家出资企业行使投票权，但是在股东大会表决重大的决议前，均应由金融办决定投票事宜，再由那些企业的股东代表去投票，或者干脆由金融办任命国家出资企业在金融企业中的股东代表，这样更方便管理。但是在这种模式下，金融办是一个相对被动的出资人代表；二就是采取表决权信托的方式。表决权信托是一种市场化的方式，即将这些企业对金融国资企业股权的表决权委托给金融办下属的金融国资经营平台（国有独资公司），由其依法行使。这些企业作为金融国资企业的股东，继续享有股权的受益权，而将股份的表决权实质授予金融国资经营平台行使。这既维护了股东的受益权，又将表决权集中于金融办手中，提高了金融办作为地方政府履行金融国资出资人职责代表的控制力。

　　当然，做大做强金融国资企业是否一定要通过集中股权的方式还值得商榷。股权结构的分散化实际上是有助于公司治理结构的，给金融企业在众多直接出资企业之外再找一个强大的出资人，这个出资人是政府机构，而且实际上将完全控制企业，是否能够真正有效呢，难道政府比市场更为聪明吗？政府的本意是通过由金融办作为一个集中的出资人职责履行者，来做大做强金融国资企业，但是打造的“手段”是否符合“目标”呢？【股权类信托(含PE基金)投融资实务操作创新培训(信托培训提纲)】

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关联法条

《中华人民共和国公司法》

《中华人民共和国信托法》

《中华人民共和国企业国有资产法》第五条

《中华人民共和国企业国有资产法》第二十一条

《中华人民共和国企业国有资产法》第三十八条