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有限合伙制可助推私募股权基金发展

法律快车官方整理

2020-03-01 09:29

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根据私募基金的投资方向，可以分为私募证券投资基金与私募股权投资基金两种，私募证券投资基金主要投资于股票、债券、权证等，目前中国私募基金大多属于这一类，而私募股权投资基金则主要投资于未上市企业的股权或企业债券，私募股权投资基金在中国刚刚起步。
　　中国私募基金产生于20世纪80年代末，其雏形是政府主导的为高科技企业融资的风险投资基金，到90年代，私募证券投资基金开始迅速发展，许多风险投资公司也完成了向私募证券投资基金的转型。证券市场进入新一轮牛市后，中国私募基金总规模已远远超过１万亿元，截至2007年10月底，沪深股市市值已逾27万亿，私募基金也已占其中的5％以上。而私募股权投资基金在2006年以来，也趋向活跃，根据清科集团发布的2006年中国私募股权投资年度报告显示，中国已成为当年亚洲最为活跃的私募股权基金市场。而目前我国的私募基金中，大体上则有四种组织形式，即公司型私募基金、信托型私募基金、契约型私募基金和有限合伙型私募基金。
　　关于有限合伙型私募基金。2006年8月27日，全国人大常委会修订了《合伙企业法》并自2007年6月1日起施行，其后，国务院修订了《合伙企业登记管理办法》。根据《合伙企业法》的规定，合伙企业又分成普通合伙企业与有限合伙企业两类。其中，有限合伙企业由普通合伙人与有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任，而合伙企业的合伙人包括自然人、法人和其他组织。而合伙企业不作为经济实体纳税，其净收益直接发放给投资者，由投资者作为收入自行纳税，合伙企业的生产经营所得和其它所得，由合伙人分别缴纳所得税。

　　因此，有限合伙制度的设置，为助推有限合伙型私募基金提供了契机，这样，投资者能够以有限合伙人身份投入资金并承担有限责任，而基金管理人则以少量资金介入成为普通合伙人并承担无限责任，基金管理人具体负责投入资金的运作，并按照合伙协议的约定收取管理费。客观上，基金管理人承担无限连带责任，是对投资者利益的进一步保护。同时，对合伙企业不重复征税制度，使得私募基金中的个人投资者，可以合法享受证券投资收益的免税优惠，这符合私募基金投资者利益。
　　在资本市场中，设置有限合伙制度，建立有限合伙企业，可以解决困扰已久的不少问题。例如，由于保底分成条款引起的委托理财纠纷，在有限合伙制度下，可使所谓的扰乱金融市场秩序与保障契约自由之争成为伪问题；例如，建立有限合伙企业，可极大地减少基金经理的无序流动，从整体上保护资本市场投资者利益；又例如，建立有限合伙型私募基金，最大限度积聚闲散资本，使资本尽可能有序流动，减少类似“炒房/矿/股团”之类的资本无序乱动，并可解决企业之间的互保困局；再例如，建立有限合伙企业，使受困于资金瓶颈而设立房地产信托进行过桥融资的房地产公司，或私下约定利润分配的并只充当权益投资者的投资公司，许多合同违约风险迎刃而解，被迫规避法律的行为也能够合法化。

　　应该说，有限合伙制度对私募基金的推动作用，是毫无疑问的，但同时，从目前的法律规定上看，也还存在一定的不足。
　　一方面，在人数与参与对象上存在限制。目前的《合伙企业法》规定，有限合伙企业应由2个以上50个以下合伙人设立，法律另有规定的除外，并规定“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人”。因此，虽然该法为私募基金留了口子，规定了除外条款，但却缺少相应的配套细则，同时，在保护国有企业和上市公司的同时，实际上也限制了其杠杆融资的规模。

　　另一方面，基金公司不能成为普通合伙人。尽管《合伙企业法》允许法人或其他组织作为普通合伙人介入，但按照《公司法》第15条的规定，除法律另有规定外，公司不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人，这样，就使得基金公司、证券公司、风险投资公司以普通合伙人身份进入有限合伙企业，有待澄清，对此，《合伙企业法》与《公司法》之间出现的法律缝隙应当弥补。

　　而目前依法推进的私募股权投资基金中的有限合伙模式，有可能为中国本土私募股权投资基金的全面发展提供难得的机遇。但为了促成中国本土私募股权投资基金的全面发展，下述方面有待改进与完善。

　　首先，有限合伙型私募股权投资基金的各类制度有待健全，应出台针对有限合伙型私募股权投资基金的专门性监管规定，并对现有私募股权投资基金规则加以重新整合。由于新修订的《合伙企业法》刚刚实施，有限合伙企业注册时常常会遇到的审查障碍，而国内目前的多层次资本市场又发育不够，故企业上市门槛高、通道狭窄，产权交易不活跃，信息不对称，法律风险、市场风险与政策风险很高，这种情况制约着私募股权投资基金的发展。
　　因此，依法完善有限合伙型私募股权投资基金的发起、运作、股权转让、资产证券化、上市及退出机制，是十分重要的，从社会大背景的角度，还需要加快建设社会信用体系，健全各种财产制度。就目前而言，应当推进有限合伙型私募股权投资基金的发展，在今后的适当时候，可以选择其中优秀者在证券交易所挂牌上市。从开放的角度，在考量中国经济安全的前提下，可以考虑允许合格的境外私募股权投资基金的基金经理，在中国直接设立人民币基金，允许外国企业担任合伙人（有限合伙人与无限合伙人），依法签署有限合伙协议，设立有限合伙型私募股权投资基金，以吸收境外企业和个人投资者，并将外国私募基金经理的投资款项，视为自有资金，允许其合法汇入汇出。

　　此外，有限合伙型私募股权投资基金还必须解决证券投资开户问题、自然人破产制度的配套问题、基金经理责任合理化设计问题、投资者利益保护问题、基金内部治理问题、税收制度及政策引导及鼓励问题等。
　　（作者为上海新望闻达律师事务所合伙人）

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《中华人民共和国合伙企业法》

《中华人民共和国公司法》

《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》

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