谈公司与董事之间的法律关系（上）

摘要：对董事与公司之间的法律关系，我国学术界存在不同的意见，在分析诸多意见基础上，提出董事与公司之间的法律关系应定性为法定与代理关系的兼合。以此定性，可以使许多相关疑点得到解释。

关键词：董事;公司;法律关系
　　
　　一定的权力（利）和义务总是作为一定的法律关系的内容而存在的，法律关系一经缔结，相应的权力（利）和义务就产生了。那么，公司董事的权力、义务是作为何种法律关系的内容而存在？显然，公司董事与公司之间的法律关系就成为我们所关注的重点，而这也正是我国立法领域以及学术理论界都尚未形成定论的问题。
　　
　　1 董事与公司之间法律关系学说之介评
　　
　　关于董事与公司之间法律关系的性质，我国学术理论界一直存有争议，主要有信托说、代理说、委任说以及法定说等几种观点，其中占主流的是委任说。由于代理与委任的关系较为紧密，因而有学者也将之混同起来。对此，笔者以为首先有必要将之明晰化。
　　1.1 代理关系说的由来与介评
　　根据《美国代理法重述》对代理所给的定义：“代理是这样产生的一种信义关系，即一个人表示同意另一个人在他的控制下，为了他的利益而行为，而那人同意依此行事。”可见，代理人具有三大特征：一是其拥有约束被代理人的权力；二是其处于受信人的地位；三是其受被代理人的控制。 在现代公司理论及实践中，董事可以在为了公司利益的前提下独立作出意思表示，董事必须对公司承担信义义务（包括忠实义务及善管义务），而公司则通过其权力机构股东大会或选任或罢免董事。以此观之，公司董事与公司之间的法律关系在英美学者看来就应定位于代理关系。
　　具有这样的认同并非是近年来才出现的事情，早在19世纪初期就有出现。综合各方面因素，得出此一认识，笔者以为主要居于以下两方面理由：一是公司法人拟制说的主导地位确立。法人有机体说与拟制说是西方学者对法人人格提出的两大解释，最后得到大多数学者认同的是法人拟制说的观点。以此观点解释公司的行为，即既然公司是一个拟制的主体，其本身也就毫无行为能力可言，公司只能通过董事会的行为才能与第三人建立法律关系，从而取得权利承担义务。由此董事、董事会也就自然被视为是公司的代理人；二是公司与董事之间信托关系说存在缺陷。信托关系说是英美法系对公司与董事之间法律关系最早的观点。该说的根据是一种历史事实，即世界上最早的公司即英国的合股公司是依据衡平法上的信托方式而设立这样一种历史事实为根据，认为董事是公司财产的受托人，公司股东既是公司财产的委托人又是公司财产的受益人，董事行使对公司财产的经营管理权，并积极为公司牟取利益。我国学者也有些持这种观点，认为信托制度具有财产管理、长期规划的法律功能，而且信托因有受托人的中介设计以及管理上的连续性，因而适合于长期规划的财产管理； 确定董事受托人地位，使公司财产成为信托性资财，不仅对公司稳定、协调和健康发展有利，而且对于公司股东和债权人利益亦有利，同时也同我国公司法所采取的公司资财得以维护的原则相协调。 然而信托原理仅在公司尚未被认为具有独立法律地位的法人阶段适用于公司经营关系，但随着公司方式的制定和公司法人的法律人格的确定，公司资财属于公司财产，董事不再拥有公司财产的所有权，此时仍对董事与公司的法律关系定位于传统意义上的信托关系显然不合适，缺陷也很明显。居于这种明显缺陷，代理关系说就很好地克服了该缺陷而广为大家所接受。
　　学者认为，“公司是法律拟制的个体，最终它必须通过自然人办事。因此，代理法是公司法的根基。” 但美国一些学者也持否定态度，认为董事会以及单个董事都不是公司的代理人，也不是公司成员的代理人。 尽管如此，代理关系说是自19世纪中叶以来至今一直是英美法系的主导性理论。
　　1.2 委任关系说的由来与介评
　　将董事与公司的法律关系定性为委任关系主要是大陆法系国家的通说，其中以日本与我国台湾最为典型。日本民法典第643条规定：“委任，因当事人一方委托相对人实施法律行为，相对人予以承诺而发生效力。”据此规定，日本立法界普遍认为，董事是接受公司委任而为公司处理各项事务，与委任关系类似，因而可以使用民法中关于委任的规定。这样，在日本商法典第254条第三款就作出规定：“董事与公司的关系从有关委任的规定。”在此委任关系中，委任人是公司，受任人是董事，委任的标的是公司财产的管理与经营。这种委任关系与其他委任契约不同，它仅依股东大会的选任决议和董事答应任职而成立。因而，董事的对公司事务的经营决策和业务执行权就是来源于董事与公司的委任关系。
　　我国台湾商法第192条第二款也作了类似规定：“公司与董事间之关系，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定。”
　　对董事与公司之间的法律关系之所以采用委任关系一说，笔者以为主要居于以下几点：第一，认为公司法是民法的特别法，因而民法的理论大体适用于公司法。就董事与公司之间的法律关系而言，虽然公司法与民法之间存在一些显著差别，但民法的委任理论适用于二者之间并无不当；第二，使用民法上的委任关系来弥补公司法本身规定的不周延性。由于大陆法系国家普遍采用“委任与授权相分离”的原则，把代理关系中的被代理人、代理人和第三人之间的三方关系分解为被代理人与代理人之间的委任关系和由代理权而产生的法律后果的归属关系。因此，在一般情况下，委任契约是产生委托代理授权的原因或基础。这样，委任契约的成立和生效并不当然产生代理权，只有委任人委托授权的单方行为，代理权才发生。因而，在公司法中往往只对董事的职权范围作出了规定，而对董事相应应承担的责任范围则无从规定，其原因就在于此。
　　就我国而言，鉴于我国民法体系属于大陆法系的渊源，按照大陆法系的法律框架，“引用委托关系说明公司与董事的关系比较符合中国人的习惯和传统”。此一观点为目前国内学者所趋同。
　　1.3 法定关系说
　　虽然公司法可以看作是民法的特别法，但还是存在许多无从民法中推导而由法律直接规定的因素，因而有学者亦提出，现代公司的董事与公司的关系应定义为“法定”更妥；认为就内部关系而言，董事与公司已成为法定的“有机统一体”，二者很难割裂开来；就公司外部关系而言，董事亦为公司的法定个别代表机关。
　　
　　2 董事与公司之间法律关系性质分析
　　
　　董事与公司之间的法律关系的定性是个颇有争议的问题，无论是英美法系还是大陆法系，学术界还是立法实践部门对此颇有异议。导致这些争议出现的原因很多，但其中最核心的应该是公司制度本身的原因，即公司制度实际上是传统私法制度的扩张，虽然它根源于传统私法，但却存在很多的不同，因而试图通过将传统私法上的代理、委任等关系中的任何一种解释公司中的各项制度如公司机关、公司机关中的职位以及这种职位的具体担当人之间的关系都觉得并不完满。这样，将传统私法中的任何一种关系定义董事与公司的关系都是不全面的，亦而言之，以代理关系或委任关系定位董事与公司之间的法律关系都有缺漏。
　　2.1 对委任关系说的质疑
　　笔者以为，就我国公司法而言，董事与公司之间的法律关系完全定位为学术界所认同的委任关系并非可取，理由如下：
　　第一，我国公司法是参照英美法系的产物。这一点可以从我国公司法中对公司董事的权利义务的规定看出。大陆法系国家公司法对公司董事的权利义务一般不作具体规定，而是参照适用民法中有关委托的规定，而英美法系国家公司法则集中对公司董事的权利义务作出规定。我国公司法正是借鉴这一做法，以大量条款规定董事的义务和权利，排除适用民法通则带来的弊端。这样，对董事与公司的法律关系就应遵照英美法系的定位而非适用大陆法系的规定将之定位为委任关系。
　第二，代理制度与委任制度之间关系的模糊性。大陆法系民法中将代理与委任分立，代理关系存在于被代理人与第三人之间，属外部关系；而委任关系则存在于委任人与受任人之间，属内部关系。以严格意义上的委任理论适用董事与公司之间的法律关系似有不妥。董事作为公司的代表人（如董事长或执行董事），在对外进行活动时，并不仅仅是董事与公司之间的关系，而必然涉及到第三人，董事就其行为应与公司一起对第三人承担连带的法律责任。这时董事与公司之间的法律关系就不是传统民法中的委任关系了，它具有了外部关系的特征。因而，董事与公司之间是委任关系还是代理关系，就大陆法系的理论并不能解释完全，而实际上董事作为公司的代理人还是受任人，难以分清，法国民法就因此将两者混同。
　　第三，我国民法中的委任制度难以解释董事与公司之间的法律关系。台湾学者史尚宽先生认为，所谓委任，为当事人一方委任他方处理事务，他方允为处理之契约，其为处理事务委任之人成为委任人，允为处理事务之人则为受任人。据此定义，学者认为委任的法理应包括以下几项：（1）受任人可因其委托而取得委任事务的经营决策权和业务执行权，处理委任事务；（2）委任应以当事人之间的信赖为基础，而受任人与委任人都应对这种信赖关系的建立和存续负有义务；（3）受任人的善良管理人义务是对于委任事务经营、事务处理尽其客观的注意义务；（4）受任人对委任人应诚心诚意忠实于委任者。 除此之外，作为委任最原始特征之一——以委任契约的存在为基础，以无偿为原则， 即“委任若非无偿，即属无效”之说。