某贸易株式会社与某药品工业株式会社、青岛某制药有限公司

　　上诉人(原审原告):A贸易株式会社。住所地:日本大阪市X号。

　　法定代表人:吕XX，社长。

　　委托代理人:崔福海，山东兴田律师事务所律师。

　　委托代理人:高倩，中国国际贸易促进委员会山东省分会法律顾问。

　　被上诉人(原审被告):B药品工业株式会社。住所地:日本岐阜县X号。

　　法定代表人:北川XX，社长。

　　委托代理人:滕军，山东琴岛律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告):青岛C制药有限公司。住所地:青岛市城阳区X路。

　　法定代表人:北川XX，董事长。

　　委托代理人:金铭，山东琴岛律师事务所律师。

　　上诉人A贸易株式会社(以下简称A会社)因与被上诉人B药品工业株式会社(以下简称B会社)、青岛C制药有限公司(以下简称C公司)欠款纠纷一案，不服青岛市中级人民法院(2000)青知初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了公开审理。上诉人A会社委托代理人崔福海、高倩，被上诉人B会社委托代理人滕军，被上诉人C公司委托代理人金铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　审理查明:1994年3月18日，B会社与A会社在日本岐阜县古川町的B会社本部商谈，在中国设立生产芦丁的工厂。以双方的契约为基础，由双方投资在中国青岛设立合资企业，决定命名为“青岛C制药有限公司”。并选举小仓康行为董事长，吕XX、木XX为副董事长，北川XX为董事。此次会议称为C公司第一次董事会。

　　1994年3月30日，B会社(甲方)与A会社(乙方)签订《合资创立C制约有限公司协议书》(以下简称合资协议)。约定:一、C公司的经营目的是从槐米、白果叶等植物中提取有效成分制药。二、预定资本金额为500万至700万美元。三、甲方出资90%，乙方出资10%。四、甲方负责工厂厂房设计及建筑，设备安装调试，生产技术工艺，企业经营管理，新产品开发，产品销售等工作。五、乙方负责选购厂地，C公司尚未注册成立之前，甲乙双方同意先以乙方的名义买地，待公司领取法人执照后再无偿转到C公司名下。六、乙方负责办理C公司注册登记有关手续，特别要负责办理经营许可证、药品生产许可证、卫生合格许可证，该三证需经中央有关部门批准发行，负责与地方有关行政部门联系，确保C公司安全正常生产。乙方还负责协助在当地招聘工程技术人员和生产工作人员。七、C公司生产所收购的原料槐米、白果叶要按收购价格付给乙方3%佣金，乙方在收购时予以配合协助。八、甲乙双方在C公司未建成投产营业之前，调查、建设至投产期间，双方派出人员所产生的费用均由甲乙双方各自负责，不得向C公司申请报销。九、甲乙双方高层人员包括董事长、副董事长、董事总经理、副总经理挂职者不得领取工资。双方派出的长期在职工作人员领取工资的水平必须参照在中国外资合资独资企业工资水平领取工资。十、甲乙双方必须遵守中华人民共和国政府有关外商企业管理条例。上述协议签订后，C公司于1994年8月30日依法成立，为外商合资企业，注册资金500万美元。

　　1994年6月18日，C公司召开第二次董事会，增选A会社青岛办事处主任王XX为董事，选举木XX为本公司总经理，北川XX、王XX为副总经理。关于购入品的储藏，在距青岛飞机场130公里处有A会社的仓库可以使用。C公司成立后A会社将该仓库进行了修建。

　　1995年3月30日、1996年3月30日，A会社与C公司分别签订2份原料代购协议。约定:C公司生产所需原料槐米从中国采购，由A会社在收购时予以配合协助。C公司向A会社按收购价付给3%的佣金。本协议每年更新。依照上述协议，C公司分别于1996年7月12日支付A会社1995年佣金72346.69美元、1998年10月7日支付1996年佣金135383.17美元。

　　1995年7月21日，C公司召开第三次董事会，王XX董事辞职、决定由派山腰芳男担任董事、总经理由木XX改选为垣内胜担任。关于采购槐米事宜，决定山东省内委托海安公司刘同海先生采购，其他省的原料委托美康中药材公司张本智先生采购。

　　1997年3月30日，A会社与C公司签订第3份原料代购协议。约定:C公司生产所需原料槐米从中国采购，由A会社在收购时予以配合协助。C公司向A会社按收购价付给3%的佣金。本协议每年更新。虽然签订了上述原料代购协议，但C公司拒绝支付1997年的佣金。1998年9月10日C公司给A会社发函称，关于1997年原料资料的统计因尚未接到总部的通知，烦请直接与总部联络。A会社索要佣金未果，于2000年3月23日向原审法院提起诉讼，请求B会社、C公司支付1997年至1999年佣金人民币3959318.98元。

　　在原审诉讼期间，原审法院根据A会社的申请，委托青岛市司法鉴定中心对C公司的有关帐目进行鉴定审计。结论为:C公司自1997年初至1999年底所购槐米数量为712，426，627吨，价款为人民币104，254，342.82元。其中从越南进口槐米1，277.5吨，价款为人民币27，722，959.5元。

　　另查，北川XX现担任B会社社长、C公司董事长。

　　原审法院认为，C公司作为独立法人，有独立的民事权利能力和民事行为能力。A会社与B会社作为C公司的股东，享有股东的权利，没有权利直接处分公司财产，股东之间不能为合资成立的公司设定无对价给付内容的义务。股东与其投资设立的公司之间可以发生合同关系，前提是不能损害其他主体的合法权益。本案中，A株式会社请求给付佣金，何谓佣金，一方先付出劳务，另一方给付报酬。虽然A会社在山东莱州建了两个仓库，但无证据表明C公司因收购槐米而进行过使用。A会社无充分证据表明在1997年至1999年之间对收购槐米曾作过配合协助，其要求C公司给付佣金的诉讼请求，不予支持。

　　关于B会社是否应当向A会社给付1997年至1999年的佣金。首先，A会社是依据合资协议以及原料代购协议向B会社与C公司主张给付佣金的。在《合资协议》中写明的是由C公司给付佣金，而B会社并非给付义务的主体;在原料代购协议中，主体双方是A会社与C公司，B会社并非该协议的主体，其当然不应受该协议约束。无充分证据表明B会社应向A会社给付收购槐米的佣金;其次，A会社还主张本案应当依据合同法第56条的规定，当第三人C公司不履行约定的给付佣金的义务时，由债务人B会社向债权人A会社承担履约责任。对此，本院认为A会社与B会社签订的是合资协议，针对给付槐米佣金，双方并未形成债权债务关系，A会社不是B会社的债权人，B会社亦非A会社之债务人，故对此理由不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条第一款、《中华人民共和国公司法》第四条第二款、第五条第一款、《中华人民共和国外资企业法》第十一条第二款的规定，判决:1、驳回A会社对B会社的诉讼请求;2、驳回A会社对C公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币46783元;鉴定费人民币10000元。由A会社承担。[page]分页标题[/page]

　　上诉人A会社上诉称，一、原审判决认定“无充分证据证明在1997年至1999年之间A会社对槐米收购曾作过配合协助，其要求C公司给付佣金的诉讼请求，本院不予支持”，是错误的。C公司以佣金形式给付A会社回报的依据是A会社与B会社之间签订的《合资协议》，该协议合法有效。《合资协议》第七条约定，B会社与C公司应以收购原料的价格按3%向A会社支付回报;原审法院认为A会社履行配合义务是给付佣金的前提，这种观点是错误的。A会社取得回报的依据是所付出的《合资协议》第五、六条义务，也履行了《合资协议》第七条约定的配合协助义务。A会社根据第二次董事会记要，投资400多万元在莱州建立仓库，供C公司储藏收购原料之用，C公司虽然未使用，不能认定A会社没有履行配合协助义务。二、原审法院认为B会社不是本案债务的履行主体是错误的。A会社与B会社即是合资股东，又是发起人，双方签订《合资协议》第七条就确定了两者之间的债权债务关系。根据《合资协议》享有权利的是B会社，支付佣金义务的也应是B会社。三、原审法院适用法律错误。请求:撤消一审判决;判令B会社与C公司立即支付1997年至1999年佣金人民币3959318.98元。一、二审案件受理费由B会社与C公司负担。

　　被上诉人B会社辩称:一、《合资协议书》仅属于意向性协议，并非双方真实意思表示，不具有法律约束力。协议中支付佣金的条款实质上是一种抽逃注册资金的行为，同时也是逃避国家税收的行为，违反了中华人民共和国法律，损害了国家利益、其他股东和债权人的利益，不应予以保护。二、B会社不是本案的当事人。因为，C公司向A会社支付佣金是依据原料代购协议书，而B会社不是该协议的当事人，不应当向A会社支付佣金。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

　　被上诉人C公司辩称:一、A会社与B会社签订的《合资协议》，对C公司没有法律约束力。首先，该协议为意向性协议，不具有法律约束力;其次，C公司不是该协议的当事人，A会社与B会社作为股东，无权对C公司的财产行使支配权，无权干涉其经营活动。因此，A会社和B会社在《合资协议》中为C公司设定义务，违反了公司法的有关规定，对C公司没有约束力。二、C公司是依据双方签订的《原料代购协议》向A会社支付佣金，而非《合资协议》，在1998年和1999年，双方没有签订《原料代购协议》，因此，A会社无权要求C公司支付1998年和1999年的佣金。三、A会社履行配合协助义务是C公司支付佣金的前提条件，A会社基于其履行《合资协议》第5、6条的义务要求支付佣金，属于抽逃注册资金、违反税收法规的行为。四、A会社在1997年至1999年之间在收购槐米的过程中没有配合协助，A会社在莱州建立的仓库，不是应C公司的要求建立的，而且C公司也没有使用该仓库。因此，A会社没有尽到配合协助义务，不应向其支付1997年的佣金。故请求驳回A会社的诉讼请求，维持原判。

　　本院认为，C公司是由B会社与A会社在中国境内设立的合资企业，依法在中国登记，A会社又选择在中国青岛提起诉讼，在原审庭审中三方当事人均同意适用中国法律。因此，本案适用中国法律审理是正确的。

　　1994年3月30日，B会社与A会社签订的《合资协议》，是双方当事人的真实意思表示，不违反中国法律和行政法规的规定，合法有效。该协议签订后，C公司依法成立。

　　《合资协议》第七条约定，“C公司生产所购的原料槐米、白果叶要按收购价格付给乙方3%佣金，乙方在收购时予以配合协助”。本条款所规定支付佣金的主体、乙方应给予哪些配合协助，是本案双方当事人争议的焦点问题。B会社与A会社在签订《合资协议》时，C公司并未成立。《合资协议》第七条的约定，其真实意思是在C公司成立后，生产所收购的原料，按收购原料的价格付给乙方3%佣金，承担给付佣金的义务主体当然是合同的甲方B会社，并非是C公司，B会社应当履行给付佣金的义务。原审法院认为《合资协议》是合资双方为C公司设立的义务、A会社在C公司收购原料时未能配合协助，判决驳回A会社主张B会社支付佣金的诉讼请求是错误的，应予纠正。关于配合协助，A会社根据第二次董事会纪要，在距青岛飞机场130公里处修建仓库，供C公司储藏所购原料之用，应当认定A会社做到了配合协助。C公司没有使用该仓库，不能否定A会社履行了配合协助。B会社也未能举证证明A会社未尽到哪些配合协助。因此，拒付佣金的理由不能成立。1995年、1996年C公司依据与A会社签订的原料代购协议向A会社支付佣金。1997年虽然双方签订了原料代购协议，但A会社并没有依据该协议向C公司主张权利，而是依据《合资协议》向C公司主张1997至1999年的佣金。因《合资协议》的主体是A会社与B会社，并非是C公司，C公司与A会社之间不存在事实和法律上的债权债务关系。所以，原审法院驳回A会社要求C公司支付佣金的诉讼请求并无不当，应予维持。

　　原审法院委托青岛市司法鉴定中心所作出的鉴定结论，三方当事人均未提异议，应认定有效。

　　综上，B会社应当依据青岛市司法鉴定中心所作出的鉴定结论，向A会社支付1997年初至1999年底的佣金人民币3127630.28元。原审法院驳回A会社要求B会社支付佣金的诉讼请求错误，应予纠正。驳回A会社主张C公司支付佣金的诉讼请求正确，应予维持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(三)项的规定，判决如下:

　　一、维持青岛市中级人民法院(2000)青知初字第26号民事判决第二项;

　　二、撤销青岛市中级人民法院(2000)青知初字第26号民事判决第一项;

　　三、B药品工业株式会社支付A贸易株式会社佣金人民币3127630.28元。于本判决送达之次日起三十日内付清，逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费人民币46783元，由B药品工业株式会社负担37427元，A贸易株式会社负担9356元。鉴定费人民币10000元，由B药品工业株式会社负担8000元，A贸易株式会社负担2000元。二审案件受理费人民币46783元，由B药品工业株式会社负担37427元，A贸易株式会社负担9356元。[page]分页标题[/page]

　　本判决为终审判决。