王利明：论侵权法的发展

　　王利明教授：老师们、同学们我非常抱歉，本来好几次要来做这个讲座结果因为各种原因都被迫取消，所以我觉得也不能再推迟了，确实对不住大家。

　　大家知道现在我们全国人大正在加紧制定侵权责任法。我先简单地说一下为什么这个名称叫侵权责任法，有人建议因为很长时间以来我们都叫侵权行为法，为什么要把行为法现在改成责任法？我想这是有非常重大的意义的，这不仅仅是两个字的差别。原因在哪里？

　　首先，行为法强调的是任何人对因自己的行为给他人造成的损害后果要承担责任，大家知道十九世纪民法的三大原则之一就是为自己行为负责或者也称责任自负原则，这是行为法一个非常重要的内涵或者要求，但是随着现代侵权法的发展，行为主体和责任主体在一定程度上发生了分离，为了强化对受害人的救济，侵权法在许多情况下规定不仅仅行为人应该对自己造成的损害后果负责，而且即使不是行为人，如果对损害的发生有一定的关联那么也可能要承担责任，给大家举一个最典型的例子，上海曾经发生过著名的银河宾馆案，犯罪行为人在银河宾馆把一个旅客杀害了，后来公安也破案了，但是在刑事附带民事判决下来之后犯罪行为人无力赔偿，最后受害人的家属起诉了银河宾馆，银河宾馆就感到很冤屈，它说我们又不是犯罪行为人怎么让我们赔偿哪？这就涉及现代侵权法里面一个非常重要的规则，几乎被两大法系都确认的叫做违反对他人负有安全保障义务的责任，也有人把它称为违反安保义务的责任，它是一种新的侵权责任，这样一种责任形态适用的范围越来越宽泛而且已经被我们最高人民法院的司法解释所确认，在侵权法中我们对着这问题又有专门的详细规定，在这样的一类责任里面大家也可以看出，最后法院判决认为宾馆应当承担赔偿责任，这样的话我们就可以发现就是侵权法在不断的发展而责任的主体相应地在不断的扩张，这些责任主体可能并不一定是行为主体但是他有可能要承担责任，这就在一定程度上已经突破了十九世纪民法为自己行为负责的原则的限制，因此我们的侵权法把它称为责任法，就使这部法律它具有更大的包容性，而且也具有更大的开放性，也就是说未来可能会有更多的新的侵权发展发生，那么这部法律它都可以把它们包容进去。

　　第二个原因就是这个行为法强调的是不法性，所以大家如果要考证侵权行为这个词，英文名字叫tort，还有在法语德语等等中侵权行为都是指一种不法行为，日本人从法语和德语中把它翻译成日语，最后用了中文的表述叫做不法行为，所以日本的侵权法叫不法行为法，这是什么原因哪？就是行为法就是强调这种行为具有不法性，强调对行为的一种否定性评价。十九世纪的侵权法深受刑法的影响，刑法的四个要件其中特别是违法性要件对侵权法有重大的影响，所以绝大多数大陆法系国家都是采纳四要件，强调行为的不法性必须是侵权行为的一个重要构成要件，行为法也包含这个意思，但是现代侵权法的发展实际上违法性的要件已经在大大的减弱，它作为一种规则的构成要件的意义，实际上在很多案件中已经意义不大了，甚至很多人认为侵权法应该废除违法性的要件，我们再回到刚才讲的例子，从这个银河宾馆案大家可以看出，如果要我们去查找这个宾馆它的行为究竟有什么违法性，它违什么法律，这是很难在法律上把它说清楚的，你说它违法，它是开宾馆违法还是在管理方面有什么违法，宾馆说我已经尽到了所有的注意义务，但最后判它承担责任可能找出一点小小的理由，就是说你那天晚上在半夜当犯罪分子潜进宾馆的时候应当注意犯罪行为人在宾馆电梯中几上几下，你没有注意所以你是有责任的，这实际上是用一个很高的注意标准来要求它，但是你怎么要求也不能说它违法，所以违法性这个条件其实在侵权法中它的意义大大减弱，也正是因为这个原因，所以这个行为法过多地强调违法性的特点不符合现代侵权法的特点，因此我们的侵权法这次叫责任法，这也是一个重要的原因、重要的考虑。

　　我个人过去写的有关文章、出版的一些书名称都侵权行为法，这主要是受大陆法传统的影响，因为现在大陆法系国家包括英美法系国家基本上还是用的侵权行为法。但是在这次侵权法起草过程中我个人是强烈支持或者是建议应该用责任法，也是经过反复的研究和考虑我觉得责任法比行为法更科学，当我们用这个名称，我们可以看出中国的侵权法实际上我们比大陆法侵权法应该说更向前发展了一步，不仅仅是在名称上。我们的侵权法是作为一部独立的法律制定的，将来在民法典中要作为一编，这是对传统大陆法系的一个重大突破，没有一个国家是这样做的。因为我们知道所有的大陆法国家把侵权法都是放在债法里面，是作为债法的组成部分来规定的。我们把侵权法独立规定，将来在民法典里面侵权法要作为一遍来独立规定，这是采纳了侵权法和债法相分离的这么一个学说，我个人也长期呼吁侵权法应该和债法相分离独立成编。我觉得我们的侵权法在未来的民法典里面一旦独立成编，这也是对世界民事立法的一个重大贡献，对传统大陆法体系的重大突破，这也真正表明我们未来的民法典具有中国元素，而且我认为它是非常科学、合理的。为什么说科学合理的？因为它是建立在科学的基础上的，也是符合中国实际情况的。下面我想给大家谈一下关于侵权法的几点发展，等到侵权法将来通过了之后我再给大家详细介绍一下有关侵权法的有关制度。

　　一、现代侵权法的发展趋势之一

　　侵权法在现代社会的第一个发展就是它保障的权益范围在不断地扩张。我刚才谈到了为什么传统的民法都把侵权法放在债法里面，这是因为从罗马法以来一直认为侵权责任的形式主要是损害赔偿，损害赔偿产生的就是一种债的关系，在受害人和加害人之间产生一种损害赔偿的债的关系，这是因为损害赔偿是侵权法的主要责任形式，因此我们可以看出，传统的侵权法主要保护的是财产权，但是现代侵权法它保障的权利，首先从权利的范围上现在已经大大扩张了，不仅仅是财产权，还包括了人格权、知识产权以及像股权等等这些特殊的财产权利，在这样一个发展过程中，侵权法的内容、体系、规则都发生了深刻的变化，我们下面要谈，到正是由于这样一种转化，所以导致了侵权法的责任形式相应的已经突破损害赔偿的限制而向多种责任形式扩张，尤其是在这样一个权益保障的扩张过程中，人格权特别是人格权中的生命健康权在侵权法中已经具有越来越重要的位置。

　　我给大家举一个简单的例子来看出现代侵权法发展的一些趋势，美国一个非常著名的判例：一个流浪汉为了寻找食物，到处流浪的时候想找一些吃的东西和找一点水喝，有一天他来到一个田野里面发现了一个小木屋，这个小木屋实际上已经很久没有人进去过，他就想到这个木屋里面去找一下，看看有没有水可以喝或者有没有东西可以吃，因为他饿了两天了想找点吃的，结果他到那把小木屋的门刚刚推开，正好木屋的主人正在里面收拾东西，木屋的主人发现他进来之后也没有盘问他、也没有制止他，当场就拿起身边放的一把枪就把流浪汉的一只腿给打断了。后来这个流浪汉在法院提起诉讼要求木屋的主人赔偿，这个主人当场就提出抗辩，抗辩的理由认为，流浪汉没有经过他的许可擅自闯入他的私人物业，构成了英美侵权法的trespass，在构成非法侵入的情况之下，按照古老的英美法的规则，物业的所有人可以采取各种手段把非法闯入者驱逐出去，他说我开枪也是一种驱逐的方式。古老的英美法承认，就是物业的所有人为了保护自己的物业不受侵害他可以采取各种措施包括暴力和驱逐，所以他认为这是合法的。这个案子从一审打到二审，最后的终审判决确认被告作为这个物业的所有人应当承担责任。法官为这个案件写了一个十几页的判词，判决的理由中有很大一段话被收录到美国侵权法重述，非常精彩的一段话形成了一个很重要的规则。法官在判决中这样讲到，首先应当承认流浪汉已经构成了非法侵入，他应当承担相应的责任，但是这个被告在他的生命健康没有受到重大威胁的情况下、没有受到现实威胁的情况下，仅仅为了捍卫自己的物业、私人的财产而严重伤害原告的身体，构成权利滥用。那么他的理论是什么哪？他的一段很著名的判决说，生命不仅仅是属于个人的、也是属于社会的，生命是法律保护的最高利益，任何私人物业的所有者不能以侵害他人的生命健康为代价来保护自己的物业，除非是自己的生命健康同样受到威胁，这个意思就是说当生命健康权和财产权发生冲突的时候，生命健康权应该是处于一个优越的地位、处于一个优先保护的位置，基于这样一个规则最后判决被告应当承担责任，这就形成了一个生命健康权优位的重要规则。这个规则其实在大陆法系侵权法很多判例中也都体现了这样的精神。

　　我们在后面要给大家讲到，其实我们的侵权责任法在很多的规定里面都是要体现这样的规则，即生命健康权优位的精神。我举个最简单的例子，我们的道交法76条为什么要区机动车和机动车之间的关系以及机动车和行人之间的关系？为什么我们的道交法76条专门规定，当在机动车和行人之间发生事故之后，即便机动车没有过错甚至没有任何过错，但是当发生了重大的交通事故造成行人的人身重大损害的时候，特别是死亡的时候机动车至少要承担10%的责任，为什么在10%的范围内是不能免责的？但是财产的侵害就不适用这个规则了。为什么会产生这样的规则？背后的法理基础在哪里？其实法理基础就在于生命健康权的优位保护，后面也有几个案例都要和大家谈到，回到这个规则上来，现代侵权法它的现代性很大程度上我个人理解，就是体现在对于人的尊重、对生命健康的尊重、对人的关爱，把对人的关爱应该置于对财产的保护更重要的位置。我们回到前面讲的银河宾馆案，为什么会出现违反安保义务的责任？这背后的法理基础在哪里？其实很大程度上如果我们仔细分析的话还是在于对于生命健康的优先保护，我们假如说犯罪嫌疑人闯到宾馆里面来他不是把这人杀害了只是他的东西抢了，现在假设提起刑事附带民事诉讼要求赔偿损失，我们说法院能够判决要宾馆在犯罪分子无力赔偿的时候来承担财产损害赔偿责任哪？有没有这种可能性？显然是不可能的，这里面就是考虑到对生命健康权的优先保护。

　　在权利扩张的同时，现代侵权法也进一步扩张了对于权利之外的利益保护的范围。这个利益的保护就是指的是权利之外的利益的保护，这是因为法律列举或者规定的典型化的权利是非常有限的，而大量的利益受到侵害以后，可能我们无法在法律上找到对应的一个权利来界定，这种侵权究竟侵害了哪一种权利？在实践中出现的许许多多的案例都反映了这样一个问题。大家可能从报纸上看到了殡仪馆放错骨灰盒的案例，一家人他父亲去世了到殡仪馆火化了，火化完了以后殡仪馆把骨灰盒让他领回来，领回来以后全家开隆重的追悼会，大家正在痛哭流涕的时候，突然殡仪馆的人赶过来这个说这个骨灰盒拿错了，家属感到非常的愤怒，说我们都哭了半天了也不知道哭的是谁，家属就到法院起诉，但殡仪馆侵害了什么权利？这个案例网上也曾经有讨论，谁也说不清楚侵害了什么权利，类似的例子我还可以举出许许多多出来。这就说明还有大量的侵权侵害的是权利之外的但仍然要受侵权法保护的利益，传统上侵权仅限于对权利的侵害，但现代侵权法发展已经远远突破了权利的界限，所有的法益只要是可以救济的合法的利益都可以纳入到侵权法保护的范围，我这里要特别强调必须是合法的而且也是可以救济的，因为利益的保护范围本身就是一个非常重大的课题。侵权法不可能对所有的利益都加以保护，否则诉讼将会泛滥成灾，但是侵权法又不能不保护利益，究竟要保护那些利益？这也是侵权法上的一个很重大的课题。

　　我给大家简单谈一下侵权法上一个非常重要的新的发展，叫做纯粹经济损失的发展所引发的法律问题，纯粹经济损失英文叫pureeconomicloss，这个概念可以说是国际上各国的侵权法学者最为困惑，而且现在至今仍然是争议极大的一个课题。什么是纯粹经济损失？我给大家举一个例子，假设有一个人早上起来要去上班，匆匆忙忙的开了车就上高速，结果一下子就把前面的一辆车给撞坏了，而且不仅仅是把车撞坏了把车上的人也撞成重伤，这个人本来是要去签合同的现在签不了了，车上有一些财产也遭受了损失。不仅是因为车的追尾造成了对前面车的财产损害以及车上人的人身损害，同时因为撞车以后这两辆车现在把整个高速路给堵住了，后面的车都走不动了，加入后面有的人就急着赶路就走到边上的道上去了，把边上草也碾坏了，树也撞断了，有的也撞到电线杆上了把电线也撞断了，这就引发的很多损害，还有有些人也急着签合同签不了了，送医院抢救的病人抢救不及时造成了病情的扩大，可能后面还有许许多多的损失，包括有些人想要去讲课也来不及赶不上了。传统的侵权法研究的损害是什么损害哪？传统的侵权法研究的就是他开车把前面那辆车撞了所引发的财产人身损失，这就是说传统侵权法研究的对象都是行为有一个特定的指向，直接指向某某人造成了对他的财产损害，同时造成了他的人身损害，这都是直接损失。而把人撞伤导致他不能签合同等等这是间接损失，不管是直接的还是间接的都是由于他的行为所直接引发的，这些损失都是传统侵权法所研究的范围，都应该是他赔偿的范围，这是没有问题且不用讨论的，当然是不是所有的间接损失都能赔偿是另外一个问题，但不管怎么说这都是传统侵权法已经考虑到的问题。但现在麻烦的就在后面这些损失，这些损失是什么损失哪？就是因为你们两个人在车上发生碰撞导致交通堵塞引发了后面我们刚才讲的所有的损失，这些损失都不是行为人的行为所直接指向的，他的行为直接指向的是前面的受害人，当他对前面的受害人直接实施侵权行为的时候而引发了对第三人的损失，所有这些第三人遭受的经济损失就是我们讲的纯粹经济损失。纯粹经济损失当然还有其他的一些类型，但是最典型的就是我们讲的这种情况，就是行为人直接实施某种行为但是引发了第三人的经济上的损失。

　　王泽鉴先生曾经在各个地方讲到的一个例子叫做挖断电缆的案件，大家可以看他的文章，他就专门讨论反复举这个挖断电缆的例子，你不小心把电缆挖断了导致停电，挖断电缆你对电缆的所有人或者管理人就直接实施了侵权行为，造成了他的财产损失，这个就是传统侵权法所讲的损失。但是现在的麻烦就在于，你挖断电缆以后造成停电，这就可能引发一系列的后果：有的人正在下楼梯，突然电停了一不小心就摔到楼梯下面摔成了重伤；有的人家里的冰箱里面放了好多海鲜，因为突然停电海鲜都坏了；正在开party的时候突然停电大家都撞在一块了，还有因停电不能营业了所造成的营业损失。这些是不是都应该由挖断电缆的人赔偿？这个是侵权法新的难题。我们刚才讲到，如果所有这些损失都要让侵权人来赔偿，我们说诉讼就会泛滥成灾，诉讼就像一片为汪洋大海，就像我们刚才讲的你不小心追尾，你可能会引发成千上万的诉讼。但是是不是说绝对都不赔偿？这里面情况就比较复杂了，假设你把前面的人撞了，后面的人你明知道他要赶集，你可以把车挪开而不挪开，造成他的重大损害，你说完全不赔偿好像也没有道理。所以这个问题的复杂性就在这个地方。有些国家采取一些特殊的规则，比如所故意或者可预见性来解释在某些情况下也可能要赔偿。但是我们说利益的损失、利益的侵害，就是我们所要讨论的，它和权利的侵害在法律上是要分开的，将来侵权法的发展会范围是越来越宽泛，但是无论怎么发展，我想我们一定要强调的是，在侵权法上权利的侵害和利益的侵害是有区别的。

　　德国民法的一个重要贡献，我觉得就是它区分了权利的侵害和利益的侵害在侵权法上产生不同的效果。为什么我们要把它区别开？我想首先就是利益的范围，凡是侵害权利都会受到侵权法的救济，但是对于利益一定要有严格的限制，我们刚才讲过不是所有的利益都要受侵权法的保护，大量的利益侵权法可能是无法提供救济的。几年前有一个法学杂志专门讨论这样一个案例，妻子不愿意生孩子，丈夫就到法院起诉说他的生育权受到侵害，后来法院受理了，受理之后就引起了讨论，我们的法律有没有规定生育权？至少到现在为止还找不到有规定生育权的条款。实际上它是一种利益，这种利益应不应该受到侵权法的保护？这就是我们将要问到的问题，法院能不能介入到这些侵权案例对这样的利益进行保护？我一直认为像这种案例，甚至很多在婚姻家庭关系领域中的纠纷，其中可能涉及到一些利益的侵害，但是法律至少是侵权法所无法救济的。你说妻子不愿意生孩子，法院怎么管得了这个事？法院管下来之后怎么做出一个判决？即便做出一个判决怎么去执行？你说他侵权这个问题你怎么管？我能理解丈夫的心情，他确实感到他的利益受到了侵害，但是这种利益能够救济吗？对利益的保护范围过宽，不仅仅是会导致我们讲到的诉讼会泛滥成灾，而且更重要的就是会导致对人们行为自由的重大妨害。权利都是法律明确规定的，所以权利都具有公示性、公开性的特点，权利都界定了人与人之间行为的界限和范围。但是这个利益不是这样。权利是我们自由行为的最大范围，所以有一句话叫自由止于权利，自由止于权利的意思就是说，你行使权利的最大限度就是你的自由不超过权利的范围。但是利益不是法律明确规定的，某种利益应不应该受到保护？这是事后法官根据个案来评价评判的，正是由于这个原因，行为人在实施某个行为的时候他不知道他的行为是不是侵害了一种合法的利益，如果这个利益的保护范围太宽的话，人们的行为自由就会受到重大的妨害。你说如果像我刚才讲到的纯粹经济损失都要赔偿，那你谁敢开车，开车不小心把人撞了或者追尾了你就可能赔的要破产，我看没有几个人敢开车了。

　　我过去在德国访问的时候，专门和全国人大一起调查了解德国的性骚扰制度，一个德国的法官就给我们介绍说我们现在的性骚扰案件是越来越多而且保护的范围越来越宽，不仅仅是动作可能构成性骚扰，言语也可能构成性骚扰，我想这也没有问题，因为你说下流话可能构成性骚扰。但是他说做出某种姿势也可能构成性骚扰，甚至挤眉弄眼也可能构成性骚扰。，后来我听了以后我说这个界定恐怕就太宽泛了吧，眼皮眨两下最后都构成性骚扰，那么很多男士的行为自由是不是也受到妨害了？因为性骚扰本身就是一种对利益的侵害，对利益的侵害德国法已经限制的很严格，就是在构成的要件上是和权利侵权的构成要件分开的，权利的侵害适用一般过错的要件，对利益的侵害常常要求行为人主观上必须是故意的，或者是采用一种违背善良风俗的方式。我们说在性骚扰上就最典型的反映了这个问题，单纯的做了动作或者姿态不能说构成性骚扰，它必须是行为人故意地或者以一种违背善良风俗的方式实施这种行为，这就对利益侵害的限制，这个经验是非常值得我们借鉴的。我个人也一致认为，我们将来研究利益的侵权它的构成要件是和权利侵权的构成要件是有区别的，这本身就是对利益救济的一种限制，这是我想给大家介绍的第一个发展趋势。