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著作权与肖像权之间的法律冲突如何避免？

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2019-07-05 17:21

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　“肖像”，从不同角度上分析，有着不同的理解。美术意义上的肖像，是指通过绘画、摄影、雕塑等艺术手段，使肖像权人的人物形象再现在某种载体上的一种造型作品。法律意义上的肖像，则蕴涵了肖像权人基于其肖像而享有的人身权利。这样，肖像就具有美术

和法律上的双重含义，同时具有财产权与人身权的双重性质。由于法律在保护主体权利的侧重点有所不同，因此，两种权益之间的冲突就产生了。

　　在我国，肖像权作为公民的一项重要的人格权是由《民法通则》加以规定并保护的。《民法通则》规定“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”我国《著作权法》明确规定美术、摄影作品属于《著作权法》所保护的对象，未经许可使用他人作品属于法律禁止的侵权行为。这样肖像权与著作权的法律规定就形成相互许可状态，法律冲突由此产生。

　　肖像权的基本内容及

　　肖像摄影的主要形式

　　肖像权的内容包括：肖像制作专有权、肖像使用专有权、肖像拥有权、以及肖像维护权等4项权利。肖像摄影一般包括委托肖像摄影、职务肖像摄影、新闻肖像摄影和许可肖像摄影等几种形式。

　　委托肖像摄影，是指公民委托他人为自己拍摄肖像照片，供肖像权人使用的行为。

　　职务肖像摄影，是指国家工作人员、企事业单位或者新闻单位的工作人员在履行自己职务时所拍摄的肖像作品。

　　新闻肖像摄影，是指公民参加公众活动，新闻工作者根据《宪法》的规定（“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”），拍摄的肖像照片。根据新闻出版总署《关于保障新闻采编人员合法采访权利的通知》，新闻采访活动是保证公众知情权，实现社会舆论监督的重要途径，有关党政机关及其工作人员要为新闻机构合法的新闻采访活动提供便利和必要保障。

　　许可肖像摄影，是指经肖像权人的许可，摄影者自愿拍摄自然人的肖像照片，供肖像权人本人使用，或者依据肖像权人许可的范围使用的行为。

　　委托肖像摄影作品

　　委托肖像摄影作品的著作权归属，按照我国《著作权法》规定：受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。如合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人，使用他人作品应当同著作权人订立书面许可使用合同。

　　我国《著作权法》的规定，在一定程度上避免了肖像权与肖像作品著作权的冲突。但是，上述规定否定了口头协议的存在。在现实生活中，不可能任何法律行为都要通过签订合同来约定。而且，委托人与受托人之间未必关注作品著作权的归属，结果是委托人和受托人都不能有效地使用所拍摄的肖像作品。特别是对于已经馈赠礼物或者支付报酬的委托人，虽然委托他人拍摄了自己的肖像照片，却不能根据需要使用自己的肖像照片，这有悖于委托人的初衷，也不公平合理。

　　在委托摄影的过程中，因委托人与受托人之间合同关系的形式不同，肖像权人与摄影作者享有的权利和承担的义务不尽相同。主要有3种情况：

　　第一，委托人与受托人口头约定双方的权利、义务，没有订立书面合同的情形。

　　在这种情形下，双方口头约定的权利和义务，由于没有固定在独立于双方的载体上，极易发生纠纷。而且一旦发生纠纷，委托人与受托人一般不会认可和承担对自己不利的义务。口头委托他人拍摄肖像照片的现象，一般发生在熟人、同事或者亲朋好友之间，如果发生纠纷，既伤和气，又伤感情。

　　笔者认为，纵观口头委托他人拍摄肖像照片的全过程，实际上是两个既相互联系，又相对独立的法律行为。这个过程包括：委托肖像摄影和作品使用权转让两个过程。即：

　　（1）口头委托→拍摄照片→提交肖像摄影作品；[page]

　　（2）鉴赏肖像摄影作品→感到满意接受作品→表示感谢或者馈赠礼品→保存或者使用肖像摄影作品。

　　我国《合同法》规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中明确指出，“著作权转让合同未采取书面形式的，人民法院依据《合同法》规定审查合同是否成立。”

　　根据上述规定，受托人接受委托并将肖像摄影作品交付委托人后，委托肖像摄影合同成立，著作权属于受托人。如果委托人支付了相应的报酬或者馈赠了礼品，著作权许可使用合同成立。委托人享有肖像摄影作品的使用权和收益权，受托人享有署名权。但是，未经肖像权人同意，受托人不得发表其拍摄的肖像作品，或者擅自出售肖像权人的肖像照片。

　　在现实生活中委托人实际上还享有下列权利：

　　一是肖像权人可以自己或许可他人修改自己的肖像摄影作品，使之更加完美。这项权利源于肖像权人的肖像制作专有权和肖像维护权等项权利。

　　二是肖像权人可以将自己的肖像作品用于商业目的。如提供给厂家做广告、商品装潢、出版挂历台历、汇编出版自己画册或作为杂志的封面等。这项权利源于委托人与受托人之间口头著作权许可使用合同成立。

　　第二，委托人与受托人虽签订有合同，但是在合同中没有明确约定著作权的归属的情形。

　　这种情况，多发生在肖像权人到摄影室或者摄影公司等单位拍摄照片时。顾客到摄影室拍照，摄影室出具了取照片的凭证，这个凭证是委托摄影合同的基本凭证，凭证上载明的内容是委托合同的主要条款。取照片的凭证一般载有顾客姓名、照片的规格和数量、摄影室的名称和地址以及摄影师的姓名等。取照片的凭证，一般没有约定摄影作品著作权的归属。

　　肖像权人所得到的照片（包括底片），只是得到了照片的物权，而摄影作品的著作权仍归摄影室、摄影公司或者摄影师所有。肖像权人可以把取回的照片留作私用，或用于展览。但是，倘若要把自己的肖像摄影作品用于营利活动，则要征得照片著作权人的同意，为摄影室、摄影公司或者摄影师署名并向其支付报酬，否则就侵犯了摄影室、摄影公司或者摄影师的著作权。摄影室、摄影公司或者摄影师，虽然享有这些照片的著作权，但是未经肖像权人同意，不得发表其拍摄的肖像作品，或者擅自出售肖像权人的肖像照片。

　　第三，委托人与受托人签订有委托合同，并明确约定著作权的归属的情形。

　　这种情况比较简单，只要合同的内容不违反我国法律的强制性规定，委托人与受托人应当按照合同履行各自的义务。

　　职务肖像摄影和新闻肖像摄影

　　职务肖像摄影的权利主体包括肖像权人和肖像摄影作者，因职务摄影所产生的当事人之间的法律关系，由《公务员法》、《著作权法》和《民法通则》中关于职务行为的有关规定予以调整。肖像权人因履行职务所形成的肖像，其所在单位在本单位的业务范围内或者职权范围内，可以无偿使用。肖像权人享有肖像所有权、拥有权和维护权，以及超出本单位的业务范围或者职权范围使用其肖像的许可权和收益权。职务肖像摄影作品著作权的归属，适用我国《著作权法》第十六条职务作品的有关规定。

　　新闻肖像摄影，根据我国《著作权法》实施条例规定，通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息的时事新闻不适用《著作权法》。新闻肖像摄影是否享有著作权，要从新闻事件的过程和照片使用的目的来确定。属于反映新闻事件一个过程的肖像摄影作品，其使用的目的是为了反映这个新闻事件的一个过程，这样的肖像摄影照片不适用《著作权法》的规定。在新闻采访中形成的肖像摄影照片，用于新闻报道以外的具有营利目的的商业活动，则属于《著作权法》保护的范围，未经肖像权人本人同意，新闻单位不得使用。

　　许可摄影作品

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　　许可他人拍摄自己的肖像，是人们在人常生活中，经常遇到的一种摄影行为，也是最容易发生纠纷的一种行为。这种摄影行为通常称为许可摄影，许可肖像摄影具有下列特征：

　　第一，许可肖像摄影行为是经过肖像权人同意的行为，未经肖像权人同意的摄影行为属于侵犯公民人身权利的侵权行为。第二，许可肖像摄影的前提条件是，拍摄肖像作品供肖像权人本人使用，或者依据肖像权人许可的范围使用。否则，肖像权人不会许可他人拍摄自己的肖像。第三，在许可肖像摄影的法律关系中，肖像权人享有肖像的所有权、专有使用权和维护权，肖像权人有权决定对自己的肖像是否使用，如何使用，采用何种方式使用，以及使用肖像的目的等问题。第四，未经肖像权人同意，肖像摄影的作者和其他人不得随意使用其肖像，不得超出肖像权人许可范围使用肖像。第五，肖像权人以营利为目的使用自己的肖像，应当根据权利义务对等和公平合理的原则，向肖像的摄影作者支付相应的报酬，在知晓作者姓名的情况下，应当为作者署名。第六，许可肖像摄影作品的作者享有署名权和获得报酬的权利。

　　分析肖像摄影作品不同类型的法律特征，区分主权利和从权利，就可以有针对性适用我国的相关法律法规，避免著作权与肖像权之间的法律冲突。（作者:傅雪莎王学林）

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