北京**小区46栋、47栋、48栋业主案

代理词

审判长、审判员：

北京市两高律师事务所接受委托指派我作为代理人，庭前我充分了解并调查了案件情况，结合刚才的庭审调查特发表如下代理意见：

一、关于办理房屋产权转移登记手续

1.原告有权要求被告履行办理房屋产权转移登记手续。

根据我国《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第114条第三款规定：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。故本案中原告全面履行了付款义务以及向被告交纳了代办房产证所需的相关税费义务，是被告在违反合同约定，从交房至今长达三年之久没有办下楼栋产权证，严重损害了原告的利益。综上，原告要求被告继续履行合同的诉讼请求合法合理。

2.被告有能力履行办理房屋产权转移登记手续。

被告作为***集团公司旗下的专业房地产开发企业，在本案诉前被告于2010年3月28日给与本案所涉48栋同属一个小区的46栋、47栋办理了初始登记，且在诉后陆续为46栋、47栋大部分业主办理了产权转移登记手续。以上事实足以说明被告具备履行的条件和能力。

3.办理初始登记是办理转移登记的前提，但未办理初始登记也并不影响法院对原告诉讼请求的支持。

（1）根据我国相关法律规定及房地产行业特殊情况和原告与被告签订的《商品房预售合同》可明显看出，办理初始登记是被告（开发商）单方的合同义务，而非合同双方共同义务，该项义务只能由被告单方才能完成，原告无权利干涉被告履行该义务，也无义务为被告履行该义务承担任何责任。合同中也未约定原告必须在被告办理完毕初始登记后才可要求被告办理房屋转移登记手续。我国也无任何一部法律法规规定，原告只有在被告办理完毕初始登记后才可要求被告办理房屋转移登记手续。为此，是否办理房屋初始登记对原告要求办理转移登记的诉讼请求而言，不存在任何法律程序上的障碍。

（2）原告的请求权是基于合同而取得，合法有效，受法律保护，当原告全面履行了合同义务，且合同约定的办理产权转移登记的期限届满时，原告诉讼请求的权利条件即成就。未办理初始登记而要求办理转移登记的诉讼请求，在诉讼权利请求的程序上有完全的法律依据，初始登记未办理这一客观事实并不影响在审理阶段对法律关系的查明和审判，假设在判决后执行程序中未办理初始登记的客观事实依然存在，不具备执行办理产权转移登记的条件时，法院可以裁定中止执行。

（3）行政机关是否办理初始登记属于行政管理程序和政策的问题，而行政管理与政策不能对抗原告合法的法律权利，同时不能依此来剥夺原告的合法诉讼权利。因此，原审法院存在法律关系的认识错误，导致被告提出的行政部门不给办理初始登记的借口变成了依据，从而纵容了被告的违法行为。

二、关于支付违约金

1.原告主张违约金数额合法合理，应予支持。

根据社会经济的发展以及现实交易的需要，违约金一般在合同中出现均是为了达到合同目的尽量减少合同风险而设置。根据《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。 该条已经明确确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，但系以赔偿非违约方的损失为主要功能。为此，违约金的理论和性质不能从片面角度去理解，而应当根据不同事由、不同情况进行全面分析准确把握。原告认为违约金的作用和目的应当从以下三个方面进行分析和把握：（1）违约行为发生后合同目的已达时，违约金以补偿性为主要目的。（2）违约行为发生后合同目的未达而不能达时，违约金以补偿性为主要目的。（3）违约行为发生后合同目的未达而能达时，违约金的作用是着重于拘束当事人履行合同为目的，此时违约金以制约性、威慑性和惩罚性为主要作用，以继续约束违约方以实现合同目的为目的。为此，在第（1）、（2）情况下，违约金在合同中已失去了本身的作用和功能，不再以实现合同目的为目的从而转化为补偿为目的；在第（3）情况下，在合同依然可以继续履行时，违约金依然以制约性、威慑性和惩罚性为主要作用，依然以实现合同目的为目的，不存在转化为补偿为目的，否则就失去了违约金条款的真正价值和意义。本案是典型的第（3）种情形，合同目的能达而未达时，当合同目的没有实现，违约情形依然持续且后续损失持续加大的情况下，如果法院仅仅片面的理解违约金的补偿性，当前大幅度减少原告对违约金的请求数额，而不去考虑怎样适当运用违约金的制约性和威慑性和惩罚性来督促被告尽快履行合同，最终的结果必然将严重的损害到原告的利益，甚至扼杀了原告对合同目的实现的机会。故违约金在不同的案件情况中、不同的违约情形中、不同的违约后果中所起的不同的作用与价值，如果大幅减少原告对违约金的请求数额，完全是让被告钻了法律空子，逃避了应当承担的法律责任，却严重的损害了广大业主的合法权益。

2.被告请求调低违约金无事实与法律依据。

本案中双方签订的《北京市商品房预售合同》是国家机关针对北京整个房地产行业现状特别制定的，合同中对逾期交房、初始登记、转移登记三个阶段共设计了三部分违约金条款，每部分条款根据不同的法律事实分别约束着不同的法律行为，具有特殊的意义和作用，因为商品房开发买卖涉及人数众多，业主是合同弱势的一方，一旦开发商违约将直接关乎广大业主的民生问题，容易引发群体事件以及社会矛盾与冲突，所以违约金条款如此设计不仅充分考虑了合同双方的权利义务关系，也充分考虑了房地产行业长远的健康发展以及对整个社会环境所产生的影响。同时，《北京市商品房预售合同》是被告自行提供的格式条款，原告并未对其进行任何修改。综上，被告即选择与原告及其他业主签订该《北京市商品房预售合同》，即表示被告对该合同规定的条款全部予以接受。因此，被告以该违约金过高为由，而要求法院减少违约金的主张无任何事实与法律依据。

另外，根据《合同法司法解释二》第29条第二款之规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 本案中，初始登记和转移登记至今未予办理，原告的合同目的尚未实现，合同利益的损失依然在持续。根据双方签订的《北京市商品房预售合同》第20条规定，初始登记和转移登记约定的违约金比例均为总价款的日万分之一。该比例基本是涉及经济合同领域中为最低的比例，根本不存在过高情形。结合本案事实，原告与被告于2005年签订合同后，被告就开始陆续违约，从被告2007年迟延交房至今已达数年，被告一直没有办下产权证，由于房产证是证明房屋所有权唯一的凭证，没有房产证必然会对在该房屋上所发生的衍生权利遭受侵害，故原告的损失则不言而喻。

综上所述，原告诉请合法合理，恳请贵院予以支持。被告违约应当承担继续履行办理房产证并支付违约金的法律责任。

以上代理意见谨请法庭予以采纳！

北京市两高律师事务所

姜涛律师

2012年10月