***房地产经纪有限公司

代理词

审判长、审判员：

　　北京市两高律师事务所接受***房地产经纪有限公司（以下称原告）委托指派我担任其诉讼代理人，现根据事实和法律规定，发表如下代理意见：

一、原告主张销售范围内的房屋全部由原告销售

首先，根据原告与无锡***置业开发有限公司（以下简称“无锡公司”或“被告”）双方签订的《锡北汽配城销售代理合同》（以下简称“合同”）第二条明确约定了代理权限为独家代理，即只要在代理销售范围内的房屋只能由原告一家代理公司进行销售。本案中原告所主张销售的房屋均在合同约定的代理期限和代理范围之内，并无超越代理期限、代理权限以及销售范围之情形。因此，原则上只要能证明该等房屋是在原告代理期限内所售出，即使部分为无锡公司自己所售，原告即有权按照合同约定主张支付佣金。（实践中法院类似判决均是如此）

其次，根据原告所提供证据二《房源表》、证据三《业绩表》以及《剩余未结算统计表》可以看出，对于销售房屋的客户姓名、房号、单价，面积、交款时间以及客户的联系电话等原告均有详细的统计数据，这个时间从代理销售2010年6月起至2012年1月止原告具有整套完备的资料，这些系统性的资料也只有原告才能提供，而无锡公司向法院提交的统计表也均是原告提供给无锡公司的，无锡公司质证时当庭确定并认可。另外根据原告所提供的证据十八《2011.3.27无锡中联广文化传播有限公司出具的开盘活动费9800元收据》至证据二十三《2011.9.28广告印刷费12000元收据》均可发现，原告在2011年3月之后一直在为《锡北汽配城销售项目》的代理销售投入大量的人力物力资源，其他原告所提交的显示在2011年3月26日之后代理销售方面的证据在此不再一一赘述。而在本案中无锡公司以及刘**本人无任何证据能够证明刘**为其代理销售投入了人力物力，更无任何证据证明原告在2011年3月26日与无锡公司终止了委托代理合同。无锡公司及刘**一方面讲2011年3月26日原告与无锡公司终止了代理销售关系，由刘一人销售；另一方面又对原告提供的《业绩表》和2011年3月26日之后代理销售相关的证据不持异议，同时提出在2011年3月26日之后无锡公司按销售总额的4%向原告支付佣金，这一连串的说法自相矛盾，不能自圆其说。

再次，根据原告提交的《员工工资表》、《会计账薄》等证据，均可表明原告为销售工作给员工发放工资，自始至终为履行合同开展销售工作，对该证据无锡公司及刘**当庭不持异议，真实性被当庭认可。综上，本案中原告所代理销售范围内的全部房屋的实际销售人显然只有原告，不存在有其他第三人代理销售的情形。

另外，原告证据二十四《销售明细表》中比被告证据二《销售明细表》中多出的11套销售房屋，均为原告所售。

1，这多出的11套房屋（1，房号：三期C-1-3，姓名：沈永国；2，三期C-1-11，蒋波；3，三期C-1-13，张延山；4，三期A-1-2，梁文友；5，三期A-1-1，苏粉庚；6，三期B-1-11，苏粉庚；7，10-5，李晓明（李启胜）；8， 10-6，李晓明（李晨晨）；9，11-9，吴珊珊；10，三期B-1-1，刘宗厚；11，13-4，尹春胜）均已由原告在代理合同期限内与客户完成签约并售出，对此原被告双方均认可。

2，这11套房屋原告提供了完整的信息，包括房屋房号、姓名，客户身份证号码、联系电话、房屋面积、单价、总价、定金及交付时间、首付款数额及交付时间、合同号、按揭金额以及置业顾问等均有详细的统计资料可核查（原告证据二《业绩表》中均可体现）。这些信息与原告提交的证据二十四《销售明细表》也完全一致。同时，从《房源表》中可发现，上述11套房屋中交付定金的最早时间是3月（沈永国、蒋波、张延山三人）；签订合同的最早时间（即首付款交款时间）为5月（仅梁文友一人），因此，可得出结论：这11套房屋签订合同和首付款时间均在2011年5月之后。那么进一步可确定：这11套房屋的销售佣金没有向原告支付，因为原被告双方已核实确认，2011年4月之前被告还尚欠原告佣金达312402元未付。

因此，在上述问题均有明确答案时，唯一争议的焦点为，“如何计算和确定原告在这11套房屋中的佣金数额。”对此原告认为：首先，根据合同第六条第2项约定：“在正式销售合同签订后，即可获得本合同所规定的全部代理佣金。”第3项：“客户交清所购房屋全款，次月结算佣金。”第4项：“甲方每月5日前结算上月佣金，乙方提供税务发票。”这三项约定存在相互冲突和矛盾，对佣金支付的时间点无法确定。但可以肯定的是原告已完成了合同中约定的全部义务，根据合同第八条“乙方的责任”约定义务以及综观合同其他条款看，原告作为中介公司的责任义务以及工作目标是：“通过各种手段促成客户签约”，而并无在与客户签约后监督和追讨房款的义务。事实亦如此，本案中，原告自始至终都未经手任何一笔房款，连客户交纳的定金都是被告专人派员在场当场收取。其次，在原被告双方合同到期终止后，原告的所有业务全部交接给被告，此后原告根本无法了解客户的后续付款情况。为此，不能以此就否定原告从开始销售到完成客户签约所做的一切努力和付出。这于法于理都不符。那么在这种情况下，只有被告有能力提供证据，如果拒提供，根据法律规定应承担不利后果。另外，在此前的庭审中被告对原告该部分的主张完全认可，并不持异议。此后又反悔承认作何解释？因此，本案中原告提供的现有证据已足够证明其相关主张，应当予以支持。

退一步讲，即使根据合同第六条第3项约定：“客户交清所购房屋全款，次月结算佣金。”该约定仅仅是支付佣金期限的条件，而并非支付佣金的条件。不能理解为房款没有全部交清就当然的不支付任何佣金。事实表明，原被告合同到期解除后，上述该等房屋早已由被告交付客户收房并使用。据了解，部分客户收房后另将房屋租于他人居住（如：11-9，吴珊珊）。至于部分客户与被告之间的房屋纠纷，（如交房质量不合格，水电安装问题等）均与本案无任何关联。被告并不能以此作为抗辩理由进行抗辩。因此，在原告与客户完成签约售出房屋后，原告即完成了全部合同义务，被告理所当然应按合同约定比例向原告支付全部佣金。

二、无锡公司应当严格按照合同约定向原告足额支付佣金

1，原被告双方所签订合同真实有效，双方应当严格遵守。

原告与无锡公司双方签订的《锡北汽配城销售代理合同》系双方真实意思表示，合法有效，无锡公司之前向原告结算佣金均按照合同中约定比例支付，双方均无异议。另外，双方对佣金的支付比例等相关合同内容没有做过任何变更或签订补充协议，因此无锡公司应当严格遵守合同约定向原告支付拖欠佣金。

２，刘**提交的证据《补充协议》纯属伪造。

首先，假设原告对佣金比例作重大调整，涉及到原告重大经济利益问题，属于原告经营中的重大事项，须依法召开股东会并作出有效决议方能执行和实施，在本案中，原告并未召开过任何股东会以及相关决议。其次，该证据形式要件严重欠缺，证据的来源不符合法律规定。一方面没有原告公司印盖，没有任何股东签字；另一方面刘**既不属于原告法定注册股东，也不属于隐名股东，更与原告及原告股东间不存在任何利害关系。综上，该协议纯系伪造，属于严重的违法行为。

3，被告应当严格按照合同约定的综合楼及非综合楼均按50%比例向原告支付溢价佣金。

无锡公司提交的证据二《佣金未结算明细表及每月佣金总表、明细表》中所显示的综合商业楼佣金比例为4%的情形，原告与无锡公司无任何书面或口头约定的对佣金比例进行调整的意思表示；其次，宋**无权代表原告在没有经过原告公司决议和股东同意的情况下擅自与无锡公司签订相关文件。因此该证据系无锡公司与宋**恶意串通所伪造，严重的损害了原告利益，应属无效。

原告认为，严格按照合同约定享受权利和承担义务，是一项严肃的法律秩序和价值体现，也是民事主体间对诚实信用原则必须的要求。严格遵守城实信用原则，打击和惩罚失信或不城信的行为，有利于促进社会整体文明进步和文化建设，给社会带来积极影响，同时对不诚信不守法以及想钻法律空子逃避责任的行为人进行有效的遏制。这对提高人民心中的司法权威和信任至关重要。

三、被告应当对原告代理期限内所售的房屋在代理终止后房屋回款情况承担举证责任

首先，在庭审质证中原告所提供的证据二《房源表》和证据三《业绩表》，无锡公司当庭认可其证据的真实性和有效性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称“证据规定”）第七十四条规定，“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”

其次，由于原告代理期限到期，原告与无锡公司合同终止，那么在合同终止后原告即退出与代理期间签约客户的全部业务来往，则此后原告无法控制和了解这些签约客户什么时间向无锡公司支付房款以及支付的数额。这一客观事实决定了原告没有能力、没有条件提供后续付款的相关证据。而无锡公司对此有足够的举证能力，根据《证据规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。另根据《证据规定》第七条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

综上，在无锡公司已承认原告上述证据中对代理销售房屋数量以及应当支付的佣金数额的情况下，若无锡公司反悔承认，那么必须提供充分的证据以予推翻，否则法庭应当认定其原告证据的真实性和有效性，并且支持其全部诉求。

四、宋**的行为不构成表见代理

表见代理需具备如下构成要件：

1，须行为人无代理权。

成立表见代理的第一要件是行为人无代理权。

2，须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。

这是成立表见代理的客观要件。即完全有理由相信表见代理人所实施的民事行为系其真实意思表示。这一要件是以行为人与被代理人之间存在某种事实上或者法律上的联系为基础。通常情况下，行为人持有被代理人发出的证明文件，如被代理人的介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，或者有被代理人向相对人所作法人授予代理权的通知或者公告，这些证明文件构成认定表见代理的客观依据。根据《合同法》第49条的规定，相对人负有举证责任。本案中，宋**没有取得公司任何授权文件，他所签字的文件也与公司开介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书这种形式要件的情况完全不同，明显存在很大问题。退一步讲，如果说宋**一直是按照原合同约定的比例签订相关文件，既使没有取得公司授权和股东同意，还是可以考虑表见代理之情形，本案中宋**的行为已明显超出了代理权限，对佣金比例作如此大调整，（算下来连合同约定比例的一半都不到）无锡公司不可能不知道这么重大的事项谁有权做主，谁能做主。宋**即不是股东，又不是法定代表人，很显然不能代表公司。

3，须相对人为善意且无过失。

表见代理体现着当事人无过错条件下的选择。第三人必须是善意无过错的，即第三人不是明知行为人没有代理权而仍与之签订合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏应有的谨慎而轻易将没有代理权的行为人认作有代理权的人，而是有正当理由相信行为人有代理权。虽然表见代理不具备代理权，但却具备了代理的表象，该表象使得第三人在尽到了法律上要求的对表见代理人的代理身份和代理权限的注意义务后，仍然无法预见到该代理人并不具备代理权或者该代理人的权利存在瑕疵。对这一点无论是理论界还是实务界是没有争议的。这是表见代理成立的主观要件，即相对人不知行为人所为的行为系无权代理行为。本案中，宋**擅自改变合同约定的佣金支付条件，做出重大越权的行为，存在明显无权代理瑕疵，无锡公司应明确知晓。

综上，无锡公司出于恶意，明知他人无权代理，仍与其实施民事行为，根据《民法通则》第66条第4款对表见代理的规定，相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由相对人和行为人负连带责任。在此，原告声明，对无锡公司与宋**以及刘**等人恶意串通损害原告利益的行为，原告保留追诉权。

五、刘**不具备独立请求权第三人的资格和条件

上述已经分析，刘**实际与本案无任何利害关系，无权要求参加诉讼。另根据我国《中华人民共和国城市房地产管理法》第58条、59条、69条，以及《商品房销售管理办法》第25条之规定，代理销售必须具备经纪代理销售资格，而刘**本人不具备代理销售房屋资格，既使与无锡公司之间存在签订代理销售协议也属于严重的违法行为，亦无效。因此，本案中刘**不具备法律规定的独立请求权第三人的资格条件。

综上所述，原告已全面履行了合同义务，并取得了可观的销售业绩，无锡公司拖欠佣金的行为有失诚实信用原则，已严重违约，应当承担不可推卸的法律责任。原告证据确实充分，主张有法可依，合情合理，法庭应当支持；无锡公司严重违约应当立即支付拖欠佣金及利息损失；刘**无证据证明与本案具有利害关系以及相关的利益主张，不具备独立请求权第三的资格条件，应当驳回其相关主张。

以上代理意见敬请法庭采纳！

北京市两高律师事务所

　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　姜涛　律师

　　　　　　　　　　　　　　　　　　2013年7月10日