案例指导如何认定约定解除权的放弃一、基本案情**公司与李某某于2009年2月26 日签订商品房买卖合同一份。合同约定,李某某购买**公司开发建设的住房一套，该房屋建筑面积为245. 41m2，单价为2799. 03元/m2，总价款为686910元；李某某应当于签订合同当日交付**公司房款146910元，余款54万元应自合同签订之日程20天内付清。合同第七条约定，逾期付款在90日之内，自本合同规定的应付款期限之次日起至实际全额交付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期付款超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的百分之三向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之次日起至实际全额交付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一点五的违约金。合同第八条约定，出卖人应当在2009年l0月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将符合交付条件的房屋交付买受人。该合同附件即补充协议（二）约定，出卖人代收暖气初装费88元/m2，买受人在签订合同时一次性交清；出卖人代收煤气初装费2200元／户，买受人在签订合同时一次性交清；办理银行按揭付款的买受人若不能按期办理按揭付款，则应在合同约定的付款期限内以现金方式交付房款；买受人在合同约定的交房时间前未付清房款的，出卖人有权拒绝交付房屋，且出卖人不承担因此而产生的延期交房的违约责任。《大成诉讼与仲裁通讯》 2013 年第 19 期- 37 -商品房买卖合同签订当日，李某某按约定向**公司交付了房款146910元，并交付了暖气初装费21596元、煤气初装费2200元、车库使用费6万元。李某某于2009年4月1日交纳契税20607元，于2009年4月20日通过银行贷款方式向**公司交付房款48万元。至此，李某某尚欠**公司房款6万元。**公司于2009年11月5日给李某某开具了上述48万元房款的收据，后于2009年11月12日向法院起诉，以李某某的行为已构成违约，根据合同约定，李某某逾期90日后未付清房款，**公司有权解除合同，故要求解除商品房买卖合同。李某某辩称：按照合同约定，对于余下的54万元房款，李某某应当于2009年3月18日前付清，可在2009年4月20、日李某某向**公司交付48万元房款时，**公司也予以接收，并于2009年11月5日向李某某开具了收据。这充分表明双方对房款的交付时间作了变更，．且**公司在2009年11月5日向李某某开具收据的行为，也应当视为**公司对合同解除权的放弃。至于李某某欠**公司6万元房款的原因是，在李某某首付20%房款之后，双方均认为在20天内可以办理总房款80%的银行贷款，而实际上直到2009年4月20日仅办理了总房款70%的银行贷款，因此李某某尚欠**公司6万元。正是由于目前房价上涨较快，**公司欲以李某某拖欠房款为由与李某某解除合同，将房屋另行出售以获取更多利益。综上，**公司要求解除商品房买卖合同没有法律依据，请求法院依法驳回**公司的诉讼请求。在本案审理中，本案涉案房屋转卖他人。2010年1月25日，李某某在未征得**公司同意的情况下将所欠**公司的6万元房款存人了**公司的银行账户。二、法院裁判情况法院经审理后认为，**公司与李某某签订的商品房买卖合同，是双方当事《大成诉讼与仲裁通讯》 2013 年第 19 期- 38 -人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定享有权利并履行相应义务。根据合同约定，李某某于签订合同当日首付房款146910元后，应当于2009年3月18日前交付下余房款54万元，而李某某通过银行按揭贷款方式交付**公司48万元的时问为2009年4月20日，比约定时间迟延了32天。故李某某的行为属于违约行为，应当按照合同的约定支付**公司违约金。李某某逾期交付6万元房款的行为，不符合解除合同的条件。双方在签订商品房合同时，李某某首付了146910元房款，对于下余的54万元房款，通过银行按揭贷款的方式支付，但事实上仅办理了48万元银行贷款，尚差6万元。未能按约定付清**公司全部房款，李某某并非出于故意。事实上，在本案审理过程中，李某某已将该6万元房款存人了**公司的银行账户。李某某向**公司支付该6万元房款时，虽然未征得**公司同意，但却能够表明李某某有继续履行合同的诚意。从双方签订商品房买卖合同的目的分析，**公司作为房地产开发企业，其合同目的是将其开发的房产出售并获取相应的收益，李某某作为买受人，其合同目的是取得涉案房屋。李某某迟延交付6万元房款的行为，不足以使**公司的合同目的不能实现，因为该6万元房款占686910元总房款的比例仅为8. 73%。因此，李某某逾期交付6万元房款的行为即使符合双方约定的解除合同的条件，根据合同法维护交易秩序，促进交易履行，保障当事人在合同法律关系中实质平等的原则，也不应当轻易解除合同。另外，**公司于2009年11月5日给李某某开具48万元收据的行为，也应当视为**公司同意继续履行合同，放弃了合同解除权。理由是，如果**公司不同意继续履行合同，则应当在李某某逾期90日后仍未交付所欠的6万元房款时，及时将李某某所交付的全部房款及**公司代收胸暖气初装费、煤气初装《大成诉讼与仲裁通讯》 2013 年第 19 期- 39 -赞、车库使用费等退还李某某，而不应当继续占用该款项且不交付房屋。故**公司要求与李某某解除商品房买卖合同的诉讼请求，依法不予支持。一审宣判后，**公司不服提起上诉，请求二审法院支持**公司要求解除商品房买卖合同的诉讼请求。主要理由是：(1) 一审法院认定**公司于2009年11月5日开具收据的行为是接受李某某继续履行合同的行为和对合同解除权的放弃，明显错误。(2)一审法院以合同目的是否实现来认定**公司合同解除权的行使，认为不支持**公司解除合同的诉请是为了促使实现合同目的，在适用法律时却引用解除权消灭的法律规定；属适用法律错误。二审法院经审理认为：**公司与李某某签订购房合同后，周李某某未能按合同约定期限将购房余款54万元全部付清，**公司据此要求解除合同的主张能否成立，应结合案件事实以及李某某迟延交付是否导致合同目的不能实现而定。首先，根据双方约定，李某某作为房屋买受人，逾期付款超过90日后，**公司按照合同约定可以行使解除权，但**公司并未向李某某发出解除合同的通知，而是在2009年11月5日为其开具了收取48万元购房款的收据。**公司的行为应视为其对李某某付款行为的认可，接受李某某继续履行合同。其次，李某某未按期付清全部余款是由于未能足额办理贷款导致。此外，李某某虽在交付剩余6万元房款上构成迟延，但其已履行了合同主要义务，缴纳了相关的各项税费，该迟延行为并不影响双方合同目的的实现。如仅以李某某迟延交付6万元房款为由解除双方合同，不仅有违公平，亦会影响市场交易行为的稳定性。李某某在一审期间已将6万元余款支付给了**公司，能够表明其继续履行合同的诚意。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，故维持原判。《大成诉讼与仲裁通讯》 2013 年第 19 期- 40 -三、主要观点和理由本案在审理中，对**公司是否可以行使约定解除权存在二种完全不同的认识。第一种观点认为，**公司不能行使约定解除权。一方面，**公司于2009年11月5日给李某某开具48万元收据的行为，应当视为**公司同意继续履行合同，放弃了合同解除权；另一方面，在李某某逾期90日后仍未交付所欠的6万元房款时，**公司未及时将李某某所交付的全部房款及**公司代收的暖气初装费、煤气初装费、车库使用费等退还李某某，继续占用该款项而不交付房屋，再行使约定解除权，本身即为不当，故**公司主张约定解除权不成立。第二种观点认为，**公司主张约定解除权成立。因为一方面2009年11月5日给李某某开具了48万元房款收据是对李某某2009年4月20日通过银行贷款方式向**公司交付房款48万元的一个确认，而非是逾期90日后，李某某付款，而**公司同意接受。**公司给李某某开具收据不是对约定解除条款的放弃；另一方面，**公司方在整个合同履行中是守约方，而李某某两次迟延履行，属严重的违约行为。如本案合同继续履行，将导致**公司方因标的物价格的上涨，而无法实现更大的利益，而违约方将因标的物价格的上涨避免更大的损失，是对守约一方当事人的严重不公，故**公司主张约定解除权成立。两种观点的实质争点是：**公司在付款人逾期付款后，在约定解除权成立后出具收据的行为，是否认定是解除权人放弃了合同约定解除权。四、观点评析（一）约定解除权的放弃放弃一般是指故意或自愿抛弃其明知的权利，或实施可以推定其抛弃该项权利的行为，或放弃其有权要求实施的行为，或者其在享有法律规定或合同约定的《大成诉讼与仲裁通讯》 2013 年第 19 期- 41 -权利并明知相关的重大事实时，作为或不作为与其权利要求相矛盾的行为。诸如对请求权、权利、特权的放弃，或者在受到他人的侵权或伤害后未对之提起请求，即是对法律规定的侵权行为补救权的放弃。在本质上，权利放弃是一种单方行为，仅需一方当事人的行为即可完成并产生法律效力，而无需因之受益的相对方的任何行为。故而合同弃权是一方当事人自愿的行为，而不是双方的行为，因而，它并不要求或提供新的对价，它本身就是目的。正是由于弃权是放弃权利的行为，故一般而言，弃权本身必须是明确的且需经过证实。1、弃权的类型。一般而言，合同弃权是指一方当事人有意放弃一个明知本来应该享有的合同利益。而约定解除是指通过契约，一方当事人或者双方当事人对解除权作出保留，通过行使该解除权可以解除契约。解除权的行使，足以使双方当事人的债的关系转为回复原状的关系，亦即尚未履行的给付义务消灭，已为之给付则负有回复原状义务，其性质是一种形成权，是合同当事人的一种重要实体性权利。2、弃权的方式。合同弃权既然是指对合同权利的自愿放弃，并且没有再主张合同权利的意图，故合同弃权一般应当包括以下两层含义，即放弃的意图和表明此意图的行为。在确定一个人是否放弃其权利或财产时，意图是首要条件，因为没有放弃的意图，也就不存在放弃。其次，放弃行为必须是通过明确的行为明示或默示方式表示其放弃权利。对本案当事人是否具有放弃约定解除权的意图。一般而言，判断一个人的意图，可以从当事人的语言、环境、先前的交易行为、当事人之间的关系、谈判的方式、行业惯例等因素来考虑当事人的外在表示而非是其内心意愿。对本案而言，**公司与李某某之问并不是关系亲密之人，也不是合作伙伴，之前双方亦无经济往来，房价随时间的上涨对双方而言都具有重大《大成诉讼与仲裁通讯》 2013 年第 19 期- 42 -的利益关系，双方之问的买卖合同第七条明确约定逾期付款在90日之内，自本合同规定的应付款期限之次日起至实际全额交付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期付款超过90日后，出卖人有权解除合同。从2009年11月5日**公司给李某某在逾期付款90日内付款的48万元开具收据的这个先前行为，可以得出**公司有默示同意继续履行合同的意图。综上，本案**公司虽然没有明示放弃合同的约定解除权，但有默示放弃合同约定解除权的行为，故裁判理由中的“根据合同约定，李某某于签订合同当日首付房款146910元后，应当于2009年3月18日前交付下余房款54万元，而李某某通过银行按揭贷款方式交付**公司48万元的时间为2009年4月20日，比约定时间迟延了32天。故李某某的行为属于违约行为，应当按照合同的约定支付**公司违约金。……**公司于2009年11月5日给李某某开具48万元收据的行为，也应当视为**公司同意继续履行合同，放弃了合同解除权。”从而推导出**公司行使法定解除权“李某某迟延交付6万元房款的行为，不足以使**公司的合同目的不能实现”的认定是成立的。（二）约定解除权的消灭与法定解除权不同的是约定解除权不因债务人的给付或给付的提出而当然消灭，其消灭与否，应当依据解除权成立的合同的内容及主旨进行判断。裁判理由中以“在本案审理过程中，李某某已将该6万元房款存入了**公司的银行账户。李某某向**公司支付该6万元房款时，虽然未征得**公司同意，但却能够表明李某某有继续履行合同的诚意”来否定**公司的约定解除权足不妥的。本案合同的约定解除权不因李某某在案件审理期间的付款行为而消灭。本案合同《大成诉讼与仲裁通讯》 2013 年第 19 期- 43 -中约定逾期付款90日之内的，合同继续履行，由买受人支付违约金。收据一般是一个债权人之书面受领凭证。收据并非有价证券，因为主张债权，不以持有收据为必要。但收据却不失为合法的权限证书。既为合法权限证书，债务人可以对此证书的持有人清偿而免责，这是对公示性的保护，而公示性保护又以权利外观思想作为基础。一般而言，收据须由债权人或其他有受领权人签名、作成。至于持有收据之原因如何，在所不问。债权人在该约定解除期限后向债务人出具收据，这时债务人仍未付清买房全款，此时，债权原则上仍未消灭。不过债务人的行为可被解读为默示的债之免除。故裁判理由中的“**公司不同意继续履行合同，则应当在李某某逾期90日后仍未交付所欠的6万元房款时，及时将李某某所交付的全部房款及**公司代收的暖气初装费、煤气初装费、车库使用费等退还李某某，而不应当继续占用该款项而不交付房屋”是有道理的。2009年11月5日**公司给李某某开具48万元房款收据是真实的，不仅是对李某某2009年4月20日通过银行贷款方式向**公司交付房款48万元的一个确认，也可以认定是逾期90日后，李某某付款，耐**公司同意接受，意味着**公司同意继续履行房屋买卖合同。从民事法律行为本身来讲，当事人约定的合同解除权成就后，**公司应当及时行使，明确向买受方李某某表明拒绝继续履行合同的意思。但事实上**公司在李某某通过银行贷款方式支付房款48万元后，事隔半年多又给李某某开具48万元房款的收据，此行为本身给对方释放的信号是要继续履行合同；从民事法律行为的稳定性和交易习惯来看，一、二审法院将**公司开具48万元房款收据的行为视为继续履行合同的意思表示并无不当；从本案的社会效果来看，一、二审法院的处理结果可能更能被广大民众所接受。原本双方签订房屋买卖合同是自觉自愿的，李某某按约定支付了首付款《大成诉讼与仲裁通讯》 2013 年第 19 期- 44 -及暖气初装费、煤气初装费、车库使用费，只是因为银行贷款不顺利而延误付款，**公司并没有提出异议，而是事隔半年多后开具付款收据。因为房价上涨的原因，**公司提出解除合同，从价值衡量角度考虑，一、二审法院没有支持**公司的诉讼请求也是适当的。五、最高人民法院民一庭倾向性意见约定解除权人在相对人逾期付款后、约定解除权成立前未足额付款，而于行使约定解除权条件具备后出具收据的行为，可以认定是约定解除权人放弃了合同约定的解除权，愿意继续履行合同。（摘自《民事审判指导与参考》总第51辑）返回目录《大成诉讼与仲裁通讯》 2013 年第