张雷涉嫌挪用公款案二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

本辩护人在一审判决的基础上依法为被告人张雷发表以下二审辩护意见、与公诉人探讨，供合议庭参考：

一、从本案的特定历史背景分析，被告人借用公款的目的是按上级指示办事，是为了完成上级下达的考核目标，是为了销售彩票而不是为了个人使用，其主观上无挪用公款的故意。

福彩销售工作是民政工作的主要职责之一，从中央到地方、各级民政机关都非常重视、曾先后出台了数十份文件、纪要、报告来指导、发扬、促进福彩销售工作，并就各级民政机关的销售指标作出了硬性规定，连云港市民政局长朱文来在2006年2月10日全市福利彩票工作报告中指出：“全市各级民政部门一定要坚持以销售为中心，一切为了销售、一切服从于销售，一切服务于销售的指导思想。精心培育玩法，大力开拓市场，争创全省十强县。

正是在这样的思想指导下，东海县民政局领导专门开会研究部署并制定实施方案，借鉴外地经验，成立购彩联盟，实行内引外联，吸引外地资金，发展东海福彩事业，同时安排被告张雷负责购彩联盟方案的具体实施。该实施方案的主要内容是：第一、吸引山东等外地资金到东海购买福利彩票，同时保证本县购彩联盟有序进行，局里提供部分周转资金。第二、局里专门设立32070637、32070635两台投注机用于山东大户和购彩联盟的购彩活动。第三、局领导带头并要求全体职工积极参加购彩活动，每人购彩数额不低于一万元，越多越好。同时吸引其他机关领导和其他人员组成购彩联盟参与购彩募捐活动。

正是在上级领导的号召下，在局领导的带动和安排下，在局里先行扣除返点等激励措施的鼓动下，福彩销售事业蓬勃发展，当然由此带来的不利后果是新型事业、缺少经验，资金短缺，垫资困难。

被告人张雷就是在这样的背景和特定形式下为了顾全大局，为了集体利益，为了争创江苏十强县，为了响应上级局长的号召，才不得不向局里借款的，他的目的正是以销售为中心，一切为了销售，一切服从与销售，一切服务于销售的典型体现。故张雷的主观目的不是为了谋取个人利益，而是为了东海在江苏的排名，为了争创江苏十强，他完全是按上级指示办事的。何错之有？

二、 从本案的借款主体分析它既不是单位借款也不是个人借款行为，而是民政局内部的资金流动，故借款主体不符合挪用公款罪的构成要件。

挪用公款罪的典型特征是国有资金从单位流出后被个人使用，而本案的资金并没有流出民政局这一特定的单位，出借的主体是具备法人资格的东海县民政局，局长司善德签字同意借款的行为是履行局长职责的职务行为，不是个人出借行为。更何况在借款之前，司局长还慎重地与耿向华书记进行了协商，并取得耿书记的同意才签字借款的，该借款行为不是他个人行为而是经研究决定代表单位的法人行为。

借用的主体是不具备法人资格的东海县募捐委员会，而不是张雷个人借款。该机构直至2008年下半年才批准成立，在2006年5月至7月、该机构既不是行政机关也不是事业单位，确切地讲它是一个无编制、无资金、无法人资格的机构，它只是民政局下设的一个临时部门，其财务也是有局财务人员刘菲代管，支出的款项也是有局领导签字批准，故象这样的机构他不属于挪用公款范畴的单位或个人。那么也就是说民政局的单位资金并未流出本单位，他只是在民政局的内部进行流动，他不符合挪用公款的构成要件。

三、 从本案资金的使用对象分析是不特定的多数人，现有证据不能认定系某个人专用，一审判决认定该21万元用于个人使用，事实不清、证据不足。

前面辩护人已经分析了本案借款的主体是民政局和其职能部门募委会福彩中心，司善德局长签字后有财务将现金汇至局里所有的、打彩票专用的32070637投注机账号专门用于打彩票垫资专用，其目的是为了采取一切手段增加彩票销售并服务于销售，争创江苏十强县，这是连云港市民政局在2006年工作会议上确定的基本精神，正是在这种上级精神的指导下，募委会福彩中心对该笔资金进行了运用，对百分之六的返点进行了提前支付，对资金周转一时困难的不特定的购彩联盟成员、如李平、李玉树、刘静，等成员、在一切为了销售，一切服务于销售的思想指导下、给予适当的放宽政策，可以先购彩票后付款，对以上人员欠款的事实有相关欠条为证。而一审判决认定的挪用公款给范益春、刘宝英等个人使用却只有被告人供述而无欠款人确认，证据严重不足。也就是说如认定该21万元归个人使用，那么应查清是谁使用的，分别使用多少？但这一疑问现有证据无法证明。

辩护人并不否认有一部分人先购彩后付款的事实存在，但这一先购彩、后付款的决定也是在请示省厅领导后放宽的政策，故张雷代表的福彩中心在使用借款资金的过程中，所本着的指导思想是以大局为重，是以扩大福彩销售额为中心，是以争创江苏十强为目标，是以市局会议精神为指导的，其采取的一切手段都是为了集体利益，而不是为了谋取个人利益，虽然从资金使用导致的实际后果分析可能给个别人带来了一些收益，但这不是张雷的主观意愿，我们不能单纯地进行客观归罪，而应该本着主客观相统一的基本原则来分析犯罪构成。

四 、一审判决认定张雷挪用公款21万元进行盈利活动与案件事实不符，与法律规定不符。该21万元的使用与被否定的54万元的使用用途并无实质分别。

在这里需要进一步明确的是福利彩票的定性问题，根据福彩管理办法第十条规定、福彩的发行宗旨是：“扶老、助残、救孤、济困、赈灾。”福利彩票的发行活动性质为公益募捐活动，而不是盈利活动。更不是侦查人员在询问张雷时所说的赌博行为。

通过以上对福彩的定性了解可见起诉书把购买福彩定性为盈利活动是不当的，是与法律相抵触的。

联系具体指控分析，2006年5月16日、6月28日、7月18日的三笔借款来看，不论其主观上是否存在故意？主体是否合法？由于其借用的时间没有达到三个月，借用的目的不是非法活动，也不是以盈利为目的，所以不能作为犯罪数额认定。这一观点已被一审法院采纳，不再赘述。

另外就一审判决认定的2006年7月26日的借款21万元来看也不能作为犯罪数额认定，理由如下：

第一、该21万元借款资金去向难以认定为特定个人使用。现有公诉证据也不能排除该21万元用于百分之六返点的事实存在，但现有辩护证据足以证明该21万元已全部用于彩票销售。更何况江苏彩民购彩行为和山东大户返点行为的本质在张雷看来是一致的，都是为了扩大彩票销售，都是为了争创江苏十强。

第二、该21万元的资金借用在张雷看来完全是组织决定、领导批准的合法使用而非非法挪用。

第三、该21万元的资金借用的目的是为了促进福彩销量，是为了集体利益而不是为了谋取个人利益。

第四、该21万元资金只是在东海民政局内部的账号之间流动，并没有流出本单位，不是一个单位流向另一个单位。

第五、张雷和司局长之间无共同挪用公款的故意。张雷只是按上级领导只是办事。

第六、该21万元中的2万元已有张雷按耿书记和司局长的共同指示退还给范局长。有耿向华书记证言为证。

五 、、被告人张雷的行为是履行公务员职责的职务行为、无可厚非。张雷和司善德局长之间更没有挪用公款的共同故意。

中国共 *** 党章中、党的制度一章、明确规定了下级服从上级，个人服从组织。2006年1月1日施行的公务员法第12条也明确规定国家工作人员必须忠于职守，勤勉尽责，下级必须服从上级做出的决定和命令。第53条同时规定了拒绝执行上级决定的将受到惩戒和处罚。第106条进一步规定了国家事业单位工作人员参照公务员法管理。由此可见在国家机关和事业单位中下级服从上级是铁的纪律，是基本原则。联系本案来看、福彩销售是民政工作的重心，其指导思想是一切为了销售，一切服从于销售，一切服务于销售。其目标是争创江苏十强县、改变落后局面，其促销手段和措施是，党员干部起带头作用，积极购彩、全局购彩，外引内联制定措施吸引山东大户，让利于民，提前垫资返点促进销售。张雷就是在这样大的背景下受命于危难之时，成为募委会这一临时机构的负责人，那么在这种环境下，在一切服务于销售的方针指导下，张雷面临以下问题，一、司善德局长，刘静副局长、范益春局长等相关领导，在前期投入部分购彩款之后资金短缺的情况下是否可以继续购彩？二、山东彩民提前返点的垫资款如何筹集？三、向局里的借资手续该如何履行，何时归还？

针对以上问题，张雷依法及时向县、市、省三级领导进行了汇报和请示。并得到了上级领导的支持和肯定。那就是可以让部分购彩联盟成员先打彩票后付款，从而出现了拖欠购彩款现象，但这不是张雷个人行为、而是上级组织行为导致，错不在张雷。在这里需要进一步说明的是这时欠款人因拖欠而占用的资金是其他彩民的资金而不是局里的周转金。

关于提前返点垫资问题，张雷先和耿向华书记进行了汇报，是耿书记建议其向司局长汇报的，并得到了司局长的批准。至于借资是否必须党组会研究法律没有明确规定，是否经过研究更不是张雷的义务，张雷也无权询问司局长的决定是否是党组研究后的决定。

根据党章和公务员法规定这时张雷只能按照司局长的指示办事，故其按照局长的意思书写借条并领款并无不当。至于局里周转后的资金转入637 账号后是如何使用的，由于人民币是种类物，所以这些资金和彩民的购彩款混在一起已经无法分辩用途了。至于购彩联盟成员拖欠的购彩款迟迟不交那也不是张雷的责任，因为领导欠款不还，下级也无可奈何，更何况2005年还有先例，最后拖欠的购彩款都是用局里的公款还上的。

六、从本案资金使用的后果分析，不是谋取了个人利益而是给所在单位以至于东海县人民带来了巨大收益。

正如市福彩中心所说，张雷同志具有强烈的事业心和开拓创新意识，他为东海的福彩销售做出了巨大的贡献，他使东海闯入江苏省十强县，他被江苏省民政厅贺电嘉奖，他的光辉业绩被全省推广，他为国家筹集公益金682万元，他为东海人民的公益事业创造了244万元，然而就是这样一位人民的功臣，东海的骄傲，江苏的楷模却因为东海的福利事业而身陷牢狱，怎不让人寒心？若非如此，省、市、县三级组织部门又怎会对张雷做出如此高度的评价，并力保他无罪。在这里辩护人提请法庭充分考虑上级机关的评价和建议。

综上所述，张雷作为下级按上级领导指示办事并无不当，其主观上和司局长之间也没有共同挪用公款的故意。

此致

连云港市中级人民法院

辩护人：刘光凯律师

2012年2月1日