刑 事 上 诉 状

上诉人：钱某刚 ，男，1975年11月7日出生，身份证号：4307…… 汉族，住所：常德市武陵区……村民组。因涉嫌犯非法持有毒品罪，现羁押在常德市第一看守所。

上诉人不服常德市武陵区人民法院于2015年5月15日作出的﹙2015﹚武刑初字第……号刑事判决，提出上诉

上诉请求

依法撤销﹙2015﹚武刑初字第……号《刑事判决书》，根据法律规定和本案事实，依法改判。

上诉理由

一、一审判决将上诉人窝藏他人犯罪所得毒品的行为认定为非法持有毒品罪，认定上诉人非法持有毒品冰毒55.97克、麻古11.91克，认定事实和适用法律均错误。

根据物权法的规定和生活常识，动产谁占有谁所有，非所有的占有为特殊情况，特殊情况产生特殊规则。

一审判决书﹙第5页﹚认为：钱某刚“其明知是毒品而予以非法持有，符合非法持有毒品罪的构成要件，至于毒品是不是其所有并不影响其构成非法持有毒品罪”。该理由不成立。

1.“其明知是毒品而予以非法持有”，也完全符合刑法第312条“明知是犯罪所得而予以窝藏”的行为构造，因此，从“其明知是毒品而予以非法持有”的角度，根本不能区分非法持有毒品罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

2.刑法第348条的基本行为构造是“非法––持有…”，其中“非法”是注意规定，提示司法人员存在合法持有毒品的情况。关健是“持有”是什么意思！一审判决的理由是：无论是持有自己的毒品还是持有他人的毒品均成立刑法第348条中的持有，成立非法持有毒品罪。是错误的：

① 该观点必然得出持有他人的毒品不成立“窝藏”的结论。而恰恰只在持有他人的犯罪所得的情况下才成立“窝藏”，持有自己的犯罪所得不可能成立“窝藏”，正是由于这样，才有刑法第312条。据此，刑法第348条中的“持有”，只能是持有自己的毒品，不包括持有他人的毒品。

② 一审判决的理由有一个潜在逻辑：犯罪所得包括毒品，毒品不能涵盖所有的犯罪所得。因此，非法持有毒品的，定非法持有毒品罪，不再定掩饰、隐瞒犯罪所得罪，刑法第348条是特别法条，第312条是一般法条。错误地将“特别”理解为犯罪所得之物﹙毒品﹚的特别。然而，自己控制的定持有，卖出去的定贩卖，平和获取的定盗窃，暴力获取的定抢劫与抢夺…，恶是指犯罪行为的恶，“特别”是指犯罪行为﹙手段﹚的特别，而非犯罪所得之物﹙毒品﹚本身的特别。所以，厘清楚了“特别”是指什么，我们会发现，明知是他人的盗窃所得而予以窝藏的，无疑成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而明知是非法买卖之毒品而予以窝藏的，却又不成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，这毫无道理。

③ 一审判决的理由还有一个潜在逻辑：钱某刚持有毒品的行为，既触犯了刑法第348条同时也触犯了第312条，按想象竞合犯原理择一重罪论处，定非法持有毒品罪。错误在于还是建立在无论是持有自己的毒品还是持有他人的毒品均成立刑法第348条中的持有的基础上的。怱略了一行为触犯数罪时择一重罪论处以刑法无特别规定为前提。窝藏才是持有的一种特别形式，而不能颠倒为持有是窝藏的一种特别形式，刑法第312条是针对窝藏式持有的特别规定。如上所述，刑法第312条调整掩饰、隐瞒他人犯罪所得及犯罪所得收益的行为，刑法第348条调整非法持有自己的毒品的行为，两个法条所调整的行为并不是“一行为”。

本案中，在租房里搜出的冰毒疑似物50克，麻古疑似物117粒，是汉寿县的“郭佬”因欠上诉人的钱，放置在上诉人的租房里的，这一点上诉人向检察机关的供述中和一审当庭供述中都澄清过。一审判决将上诉人窝藏他人犯罪所得毒品的行为认定为非法持有毒品罪，认定上诉人非法持有毒品冰毒55.97克、麻古11.91克，认定事实和适用法律均错误。

二、一审判决回避了证人郑某秀的证词﹙检察卷第12一13页﹚，同时回避了所有证据均一致的事实：租房住是为了女儿钱某翎读初二！众所周知，初二开学是每年的八月底九月初，上诉人是2014年7月29日被抓，证人郑某秀的证词是租房近一年。“郭佬”死亡时间是2013年12月11日，“郭佬”是贩毒人员，生前与上诉人关系密切，上诉人供述“郭佬”生前将毒品放置在上诉人的租房内在时间上并不矛盾。另外，一审﹙第5页﹚认为：“关于被告人钱某刚辩称公安机关搜岀来的毒品是“郭佬”的，是因为“郭佬”欠其钱不还，其为逼“郭佬”还钱而抢的“郭佬”的东西的辩解意见，因该意见与其在公安机关、检察机关所作的供述相互矛盾”。在事实存疑“相互矛盾”时，一审偏偏只相信公安机关的记录才是“如实”，其他的均不如实，没有道理，也与“事实存疑有利于被告”的刑事基本原则相悖。

三、上诉人因“形迹可疑”遭公安盘问而交待，应当认定为自首。

1.关于自动投案，《解释》规定：“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案”。这里的“发现”只能是投案前发现，因为投案后必然发现，特别是自动投案者往往都是带着“犯罪有关的物品” 投案的。所以，如果投案前未发现，投案后根据投案者的交侍线索而发现的，当然不影响自动投案的认定。这也是前段用词“发觉”与“形迹可疑”意义之所在。《抓获经过》记录，上诉人因“形迹可疑”遭公安盘问而交待。上诉人第一次被讯问的时间是2014年7月29日18时47分至19时52分，而《搜查笔录》记录搜查时间是当日17时30分至35分。顺序是：因形迹可疑––盘问––交待––搜查––讯问笔录。上诉人因“形迹可疑”遭公安盘问而交待，公安人员根据上诉人交待而搜岀毒品，当然不影响自动投案的认定。

2.关于如实供述，一审判决书﹙第5页﹚认为：“且被告人钱某刚归案后不能如实供述犯罪事实”。一审逻辑是：如果供述毒品是自己的，就是如实供述，如果供述毒品不是自己的，就不是如实供述。一审预设了“如实”的内容，这样的判断逻辑，在司法实践中，在民主法治下，早就行不通了。

此 致

湖南省常德市中级人民法院

附：1.本刑事上诉状副本五份；

2.﹙2015﹚武刑初字第……号《刑事判决书》一份。

上诉人：钱某刚

2015年5月25日