中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2012）民申字第430号

申请再审人（一审原告、二审上诉人）：江苏某某建设工程集团有限公司.住所地：江苏省某某市高邮市城南经济新区某某路88号。

法定代表人：胡某某，该公司董事长。

委托代理人：卞某某，该公司员工。

委托代理人：张某某，江苏石立律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：某某市天某房地产开发有限公司。住所地：河北省某某市新华区交通大街146号。

法定代表人：朱某某，该公司董事长。

委托代理人：杨某某，该公司员工。

委托代理人：曹某某，河北衡泰律师事务所律师。

一审某某人：河北某某建筑工程集团有限公司（原某某市某某建筑安装工程有限公司）。住所地：河北省某某市朝阳大街2号。

法定代表人：许某某，该公司董事长。

一审某某人：河北某天建设集团有限公司（原某某市某某建筑安装工程有限公司）。住所地：河北省某某市交通大街100号。

法定代表人：张某某，该公司董事长。

申请再审人江苏某某建设工程集团有限公司（以下简称某某公司）因与被申请人某某市天某房地产开发有限公（以下简称天某公司）以及一审某某人河北某某建筑工程集团有限公司（以下简称某某公司）、一审某某人河北某天建设集团有限公司（以下简称某天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2010）冀民一终字第106号民事判决，向本院申请再审。本院依法组某合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

某某公司申请再审称：1.关于工程价款结算的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）某某十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内用不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。本案中，虽然备案合同的主体是天某公司、某某公司、某天公司，但在实际建设工程施工合同中，主体包括天某公司、某某公司、某天公司及某某公司，且备案合同与实际施工合同为同一工程，因而某某公司属于该条所列当事人范畴，本案应适用该条法律之规定，已经过备案的中标合同作为工程价款结算依据。二审法院将发条修改为“相同主体就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致”，将某某公司排除在该法律适用范围之外，适用法律错误。2.关于《解释》某某条的适用问题。依据该规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，其适用前提是“建设工程施工合同无效”，而一、二审法院对本案中天某公司、某某公司、某天公司与某某公司之间签订的建设工程施工合同的效力始终未予认定。即便该合同无效，也不应适用《解释》某某条，因为该条文规定为“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，是赋予承包人而非法院以选择权，本案中作为承包人的某某公司未要求按照合同约定结算，而是据实结算，二审法院直接适用该条规定是错误的。3.关于工程价款的确定问题。（1）由于二审法院适用法律错误，导致确定工程价款存在错误。二审法院按宏盛公司与天某公司之间无效合同的约定，将决算总价按结算条款下调4％无法律依据，此下调金额1895292.37元属错误扣减。按一类取费增加的1091936.52元，不应扣减。对6号楼人工费的扣减无事实和法律依据。（2）在一审判决的基础上天某公司应增加给付工程价款金额2788442.87元，主要针对因相关费用是否实际发生的证据效力而产生争议的项目，包括临时停电、停水、二次搬运费、基坑槽回填土等，以及因某某公司认为鉴定机构少算或错算或套项错误而产生争议的项目，包括先期鉴定的工程量、钢筋造价、楼梯项目造价、阳台项目造价、洽商增加的工程造价等。4.某某公司主张的施工设备损失应由天某公司赔偿。某某公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项之规定申请再审。

天某公司提交书面意见认为，某某公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。

本院认为，（一）关于工程价款结算依据的问题。本案共涉及两类合同，一类为经过备案的中标合同，包括2006年6月天某公司与某某公司之间签订的建设工程施工合同及2007年3月天某公司与某天公司之间签订的建设工程施工合同：另一类为未经备案的某某方合同，包括2007年3月天某公司、某天公司与某某公司之间签订的建设工程施工合同，及2007年5月6日天某公司、某某公司与某某公司之间签订的建设工程施工合同。根据《解释》某某十一条之规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。首先，从文义上对上述条款进行理解，另行签订的合同与备案合同的主体应一致，“另行订立”是指合同实质内容的变更，而非合同主体的变更。某某，结合《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，可见，《解释》某某十一条的订立本意之一系避免招标人利用优势地位，迫使中标人在价款等方面做出让步，从而保护中标人的合法权益不受侵犯。对于非法转包、违法分包等行为，法律是予以禁止的，不应过分保护，因此《解释》某某十一条中所指的“当事人”，不应扩大解释到转包人、非法分包人、实际施工人等。某某，从合同相对性上看，某某公司并非备案合同的签订主体，而只是两份三方合同的当事人，故两份备案合同在天某公司与某某公司之间就不会形某法律约束力，两份备案合同不能某为工程价款的结算依据。至于二审判决中关于“相同主体就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同于经过备案的中标合同实质性内容不一致”的表述，系对法条进行适用的阐述，并非对法条的直接引用，不能构某对法条内容擅自篡改。因此，某某公司关于二审法院在工程价款结算依据问题上存在适用法律错误的主张，不应予以支持。

（二）关于二审法院适用《解释》某某条之规定是否正确的问题。根据《中华人民共和国建筑法》以及《解释》的有关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中标人实际将中标项目转包给了某某公司，违反了法律强制性规定，应为无效，故二审法院依据《解释》某某条合同无效之规定，参照合同约定确定工程价款并无不当。该条文的立法本意在于保护转包人在建设工程施工合同无效时免于承担较大风险损失，而非赋予其选择权以谋求高于合同约定的更大利益，故某某公司提出的《解释》某某条是赋予实际承包人以选择权，法院不能主动使用的主张，本院不予支持。

（三）如前所述，某某公司与天某公司之间工程价款结算的依据应为备案合同之后签订的实际施工合同，二审法院依据实际施工合同的约定，将决算总价款下调4％、扣减按一类取费增加的1091936.52元、扣减6号楼人工费475040.45元并无不当。关于一、二审法院对临时停电停水费用等11项施工项目施工量及造价的认定是否有误的问题。一审法院对相关项目施工量及造价的认定均为依据鉴定单位意见、双方提交证据所做出的综合考量，某某公司并未申请重新鉴定，且某某公司在二审及申请再审过程中，均未提出新证据推翻原鉴定结论，故某某公司提出应增加有关项目施工量及造价的主张，本院不予支持。

（四）关于某某公司的施工设备损失是否应由天某公司给予赔偿的问题。因某某公司已就设备损失撤回上诉，并另行起诉，二审法院对该问题未予审理并无不当。

综上，某某公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和共民事诉讼法》第一百八十一条第一款的规定，裁定如下：

驳回江苏某某建设工程集团有限公司的再审申请。

审 判 长 王某某

代理审判员 高 某

代理审判员 李玉某

二0一二年九月二十四日

书 记 员 刘 某