【基本案情】

郑某某，某公司原销售员。因犯挪用资金罪于被判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年。

被告人郑某某进入某公司担任销售员，负责电梯推销、签订销售合同、缴纳保证金等工作。从开始，郑某某利用职务之便，通过向公司提供伪造的电梯采购合同、报价文件、保证金收据等材料，以缴纳保证金、洽谈业务需要资金等名义从公司骗领资金共计65000元，据为已有。同年11月，郑某某离开公司。在本案一审审理期间，郑某某的亲属代其退赔了某公司经济损失65000元，并支付其他费用100元。

【案件焦点】

原审被告人郑某某在缓刑考验期内故意犯新罪，对其撤销原判缓刑，实行数罪并罚后，还能否再次适用缓刑。

【法院裁判要旨】

人民法院经审理认为：被告人郑某某身为公司销售人员，利用职务上的便利，将本单位的65000元资金非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予以处罚。被告人郑某某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚予以并罚；被告人郑某某到案后如实供述自己的罪行，且已退赔被害单位的经济损失，依法对其从轻处罚，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑；该条第二款规定的被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁制令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。原审被告人郑某某前后犯罪都是利用其职务之便，故意犯罪，且将其骗取的部分资金用于赌博等违法活动，表明其主观恶性较深，不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条规定的适用缓刑必须具备的“有悔罪表现”、“没有再犯罪危险”的必备条件。原审判决对原审被告人郑某某在缓刑考验期间内故意犯罪，撤销缓刑，数罪并罚后，认定有悔罪表现，再次适用缓刑不当，应当依法纠正。

中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十七条第一款之规定，作出如下判决：

一、维持人民法院刑事判决第一项以及第二项中对原审被告人郑某某的定罪部分，即撤销人民法院对被告人郑某某宣告的缓刑，被告人郑某某犯职务侵占罪。

二、撤销人民法院刑事判决第二项中的量刑部分，即对被告人郑某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，与前罪所判处的有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑三年，宣告缓刑五年。

三、原审被告人郑某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年五个月，与前罪所判处的有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑二年六个月。

【律师后语】

本案处理重点主要在于对缓刑适用条件的准确把握。我国刑法第七十二条第一款规定了缓刑的适用条件：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人，怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。第七十七条规定了缓刑考验不合格的处理：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”

具体到本案中，我们认为原审被告人郑某某在缓刑考验期间故意犯新罪，证明其在上次犯罪之后仍然不思悔改，没有悔罪表现，具有再犯罪的危险。原审被告人以自己在缓刑考验期内故意犯罪的实际行动，证明了原判对其适用缓刑的错误，并导致法官在心证上对被告人悔罪的真诚度、不再犯罪的可能性等缓刑适用的必要条件产生严重质疑。且按照举轻以明重的自然解释原则和刑法法条的体系性解释原则，缓刑考验期间，在被告人故意实施了违反缓刑相关监管规定的违法行为，情节严重但尚未构成犯罪的情况下，刑法总则第七十七条第二款亦明确规定，应撤销缓刑，实际执行原判刑罚。那么在缓刑考验期内被告人故意实施了比违法行为更为严重的犯罪行为时就更应该实际执行原判刑罚，而不能再次适用缓刑。据此，不应对原审被告人郑某某再次适用缓刑，而应对其数罪并罚后予以收监执行。