【案情】 　　舒某系精神病人，无民事行为能力，陶某系舒某的母亲，焦某是舒某的丈夫和监护人。因焦某不抚养妻子舒某，现陶某代理舒某起诉要求与被告焦某离婚。对陶某能否作为原告舒某的法定代理人起诉产生分歧。 　　【分歧】 　　对陶某能否作为原告舒某的法定代理人产生两种不同意见： 　　第一种意见认为，陶某不能作为舒某的法定代理人。因为法律规定精神病人的配偶是其法定代理人，当其配偶没有监护能力时，由其父母或成年子女作为监护人。所以陶某必须先从被告焦某处变更监护人，取得舒某的监护资格，才能再代理原告起诉。 　　第二种意见认为，陶某可以作为舒某的法定监护人代理原告起诉。因为舒某的法定代理人焦某是本案的被告，陶某实际监护了原告舒某并承担监护责任，所以陶某可以作为舒某的法定代理人。 　　【评析】 　　笔者赞成第一种观点，即必须先确定陶某的监护资格后才能作为舒某的法定代理人，理由如下： 　　我国《民法通则》第十七条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。” 　　本案中，舒某的配偶焦某是其法定监护人，但是焦某作为本案的被告不能作为原告的法定代理人。根据我国的法律规定，只有舒某的母亲陶某先向法院起诉变更舒某的监护人为自己后，才能以原告舒某监护人的身份作为原告的法定代理人代理原告起诉。

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