按房屋差价损失增加违约金全获支持

前不久，才收到一份我去年在“郑州二手房违约潮”中代理买方起诉的二审判决，维持一审我方要求增加违约金的诉讼请求，具体为按评估机构对房屋市场价与双方约定的房屋买卖价款之间的差价确定损失，增加违约金为实际损失额。虽然房价起起浮浮，但笔者马凯健律师认为，无论房价上涨还是下跌，该份判决都具有典型意义，如果违约方拒绝履行合同致使守约方无法取得合同约定的所享有的履行利益，该履行利益受房地产市场价格涨跌的影响，守约方因违约方违约而遭受的涉案房屋差价损失属于守约方损失。

【案情介绍】

贾先生于2015年4月17日与魏先生签订了《二手房买卖合同》，合同约定贾先生向魏先生购买位于郑州市宝安区的房屋，总房价308万元。合同签订后，贾先生于2015年4月17日向魏先生支付了15万元，并于2015年5月12日将首期购房款78万元存入了银行进行资金监管，签订了二手楼交易资金委托监管协议。同时，贾先生向该银行申请了按揭贷款。2015年5月21日，该银行向贾先生出具了《个人二手住房按揭贷款承诺书》，愿意向贾先生发放金额为人民币215万元的贷款。《个人二手住房按揭贷款承诺书》有效期限为三个月。

贾先生在取得按揭贷款承诺书后，要求魏先生办理赎楼手续。贾先生于2015年5月25日依约支付了40600元赎楼利息后，却得知魏先生为了向第三方债权人借款50万元，伪造了一份租赁期为7.5年的虚假租赁合同，并将租赁合同到相关部门备案登记。因此，担保公司拒绝为卖方魏先生办理赎楼手续。

根据双方合同约定，卖方虽有担保公司赎楼但仍不能出房地产证的，须于银行出具贷款承诺函（买方选择一次性付款方式的为剩余全部房款办妥资金监管）之日起四十日（含当日）内自行赎楼，注销抵押登记，并将房地产证交予居间方。贾先生多次联系魏先生 ，要求魏先生尽快在合同约定期限内办理赎楼手续，并分别于2015年6月12日、2015年6月24日委托律师向魏先生发出了催告继续履行律师函，催促魏先生采取有效措施办理涉案房屋的注销抵押登记手续，但魏先生至贾先生起诉时仍未办理注销抵押登记的相关手续，至贾先生起诉时已超过了合同约定的最后期限2015年6月30日。

接受买方贾先生委托后，马凯健律师团队经研究案情分析认为卖方魏先生已构成根本性违约。双方签订合同时，魏先生告知贾先生其房产仅存在一个租约，《二手房买卖合同》第十一条约定，交易房产附有租赁合同，租赁期至2016年2月29日止。但实际上魏先生的房产还存在一个长达7.5年的虚假租约，并且做了租赁备案，这属于恶意隐瞒、欺诈，是恶意的违约行为。

马凯健律师团队研究后认为，合同签订后，贾先生按照合同约定交付了定金并进行了首期款监管、按揭贷款等义务，但魏先生未按照合同约定办理赎楼及注销抵押登记的相关手续，魏先生的行为构成违约。根据双方签订的《房地产买卖合同》约定：“如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行义务超过伍日或有其他根本违约行为的，买方可要求卖方继续履行合同并按前述标准支付违约金直至履行义务为止，也可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价20%的违约金或双倍返还买方已支付的定金。”因此，贾先生有权要求解除合同并要求魏先生支付违约金。而在魏先生拒绝履行合同约定的义务期间，涉案房产的价格从308万元上涨到了4256000元（此价格是贾先生委托的评估机构在6月26日卖方魏先生违约时评估出来的涉案房屋市场价格，该评估机构在郑州市中级人民法院委托中介机构名录中），买方贾先生受到的损失远远高于违约金。

根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十八条：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。”以及郑州市中级人民法院《关于审理二手房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（初稿）及说明》第十八条：“因一方违约导致另一方订立房屋买卖合同的目的不能实现，另一方主张差价损失的，予以支持。双方对房屋差价有约定的，从约定;没有约定的，以法院委托的评估机构对起诉之日的房屋市场价与双方约定的房屋买卖价款之间的差价确定损失。”，我方作为原告请求按评估机构对被告违约时房屋市场价与双方约定的房屋买卖价款之间的差价确定损失，增加违约金为实际损失额 1176000元（4256000元-3080000元）。诉讼请求：一、判令解除双方于2015年4月17日签订的《二手房买卖合同》；二、判令魏先生返还贾先生支付的定金人民币15万元整；三、判令按评估机构对房屋市场价与双方约定的房屋买卖价款之间的差价确定损失，增加违约金为实际损失额1176000元）；四、判令魏先生承担本案诉讼费用。

【法院裁判要旨】

一审法院判决观点：

一、关于违约金数额。原告诉请调高违约金数额，因此，首先应当确定原告遭受损失的数额，之后再判断合同约定的违约金数额是否低于原告遭受的损失。一、房屋价格上涨差价是否为买方损失。本院认为，守约方所遭受的损失主要为守约方基于信赖案涉合同履行原本可以获得的履行利益的损失。履行利益系基于债务人履行行为债权人直接获得的利益，是当事人在订立合同时对允诺所作出的最基本的期待，订立合同的目的就在于获得预期的履行利益。履行利益赔偿的结果是让信守合同约定的债权人处于如同债务被履行的状态。因此，继续履行最能够保护守约方的履行利益。在违约方拒绝履行的情况下，因违约而遭受损失的守约方应该得到的履行利益是违约方应转移标的物的全部价值。如果出卖人没有按照合同的约定交付标的物，则买受人有权根据替代购买该标的物所支付的一切费用而要求履行利益的赔偿。在房屋买卖合同中，交易标的物为房产，买受人订立合同的最基本期待为取得房产。出卖人拒绝履行合同致使买受人无法取得合同约定的房产这一买受人所享有的履行利益，该履行利益受房地产市场价格涨跌的影响，买受人另行购买该同类房产而须额外支付的费用即为买受人所遭受的损失。综上，守约方因违约方违约而遭受的涉案房屋差价损失属于守约方损失。

二、关于差价损失数额。根据法律规定，违约后损失赔偿受减损规则和可预见性标准的调整。关于减损规则，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条关于减损规则的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本院认为，购买房产有别于购买其他价值较小的商品，正常情形下，原告作为购房者其所支付的首期款系其全部或绝大部分可支配现金。本案中，原告购买涉案房产的首期款已经被监管，且原告系申请银行贷款支付购房款，被告亦拒绝配合原告解除资金监管，原告已经丧失另行购买房地以减少损失的能力，此种情况下仍要原告承担减损义务，有悖公平。且不得毁约及违约方不得因违约而获利系合同制度的基石，司法判决更应当严惩故意毁约行为，禁止违约方因自己的违约行为而获取利益，否则是变相鼓励违约，有损市场交易便捷、安全及诚信。关于可预见性标准。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本院认为，可预见性标准调整的系守约方的可得利益，而本案房屋买卖合同中的差价损失系守约方的履行得益，因此，可不受可预见性标准的制约。退一步，即使可预见性标准可以可以制约守约方履行利益，但根据学理通说及审判实践，可预见性标准只需要违约方预见到或应当预见到损害的类型即可，不需要预见到或应当预见到的程度，即不需要预见或应当预见到损害的具体数额。卖方在签订合同时应当预见到其不履行合同会导致买方不能取得涉案房产而必须另行购买同类型房产，卖方足以预见到买方因其违约会遭受另行购买房屋的差价损失。因此，涉案房产差价损失并未超过卖方订立合同时能预见的范围。原告提交了自行委托有评估资质的鉴定机构出具的评估报告，主张涉案房产在2015年6月26日时的市场价值为4256000元，其损失为房价差额1176000元。被告对该评估结论不予认可，但其未提交任何证据反驳评估报告；在本院向被告就是否申请重新评估进行释明后，被告明确表示不申请评估。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。现被告未申请评估，亦未提交任何反驳证据，本院采信原告关于涉案房产在2015年6月26日时市场价格为425.6万元的主张，该市场价格与涉案合同价的差额为117.6万元，该差额即为原告另行购买房产须额外支付的损失。三、合同约定的违约金数额是否低于损失数额。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，合同约定的违约金数额为转让成交价308万元的20%即71.6万元，该违约金数额明显低于原告所遭受的损失117.6万元，因此，原告关于增加违约金数额至117.6万元的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。

二审法院判决观点：

被告不服一审判决，向郑州市中级人民法院提起上诉，二审法院认为，关于具体的违约金数额问题，被上诉人诉请调高违约金数额。在一审期间，被上诉人提交了自行委托有评估资质的鉴定机构出具的评估报告，主张涉案房产在2015年6月26日时的市场价值为4256000元，其损失为房价差额1176000元。上诉人对该评估结论不予认可，但未提交任何证据反驳该评估报告，在一审法院向上诉人释明后，上诉人明确表示不申请评估。在此基础上，原审判决详细分析论述了认定违约损失的合同法各项规则，采信了被上诉人所提交的评估报告，确认本案违约金数额为117.6万元，事实清楚充分，法律适用准确无误，本院依法予以维持。

【马凯健律师评析】

关于二手房买卖合同纠纷中违约金与赔偿金的关系及不同诉讼请求情形下法院裁判方式探讨

一、关于违约金的性质和调整的立法精神。

2009年7月7日最高人民法院印发了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）。在该《指导意见》中提出要“区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失。”主要内容为：1、根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。2、人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。3、人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。”

最高人民法院民二庭负责人在接受记者采访时表示，关于违约金的性质，无论是民法理论界还是审判实务界，历来众说纷纭，莫衷一是，大致可以归纳为补偿说、惩罚说、双重说以及目的解释说等四种观点。合同法解释（二）和《指导意见》以及最高法院的相关判决均采纳“以补偿性为主、赔偿性为辅”的双重性质说。人民法院在适用合同法第114条第2款调整过高的违约金数额时，应当注意准确把握该授权条款的立法本意和精神。合同自由并非绝对，需以合同正义予以规制，以防止违约金条款成为一方压榨另一方和获取暴利的工具。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。因此，人民法院可以根据当事人的请求依法对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则。

二、如何认定可得利益？

最高人民法院民二庭原庭长宋晓明认为：在违约损害赔偿方面，合同法确立的是完全赔偿原则，包括积极损失的赔偿和可得利益的赔偿。积极损失是当事人现有财产的损失，包括为准备履行合同义务支出的费用、守约方应得到的与其实际得到的履行之间的价值差额、守约方采取补救措施以及因违约造成的其他财产损失。可得利益损失是指在合同得到履行后，当事人利用合同标的从事生产经营可以获得的利益的丧失，通常包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等。之所以在积极损失之外还要赔偿可得利益损失，是因为如果只赔偿积极损失而不赔偿可得利益损失，就只能使守约方的利益恢复到合同订立前的状态，这对守约方不公平，而且也纵容了违约方。但是另一方面，违约损害赔偿不仅是要保护守约方，还应该为当事人从事交易活动提供鼓励，谋求社会共同生活的增进。而过于沉重的赔偿责任不利于当事人积极从事交易，有必要对完全赔偿原则进行一定的限制。在认定可得利益的赔偿额方面，应当采取如下几个限制性规则：一是可预见性规则。可得利益不应超过违约方在订立合同时预见或应当预见的损失。在这里，可预见的主体是以违约方为准。预见的时间是双方订约时而不是违约时。预见的内容中，一个合理人可以预见到的损失是一般损失，违约方应当赔偿，守约方在特殊情况下产生的损失是特殊损失，这只有在违约方订立合同时知道或应当知道时，才能够获得赔偿。可预见性的举证方面，违约方的预见能力可能高于社会一般人的话，可以按违约方的实际预见能力来确定赔偿范围，但该特殊预见能力应该由守约方来举证。二是减轻损害规则。按照诚实信用原则的要求，守约方不得就其本可以采取合理措施予以避免的损失获得赔偿。对于守约方采取的措施是否合理，首先应根据守约方采取减损行为时的情况加以判断；其次要看行为人的主观方面，而不应拘泥于客观结果。守约方为采取合理的减损措施所支出的费用应由违约方承担。三是损益相抵规则。守约方因对方的违约行为而获得利益时，其所能请求的实际赔偿额为损失减去该利益的差额。在计算损失时可以扣除的利益通常有两种，其一是因标的物的毁损而发生的新生利益，其二是原应支出，即因损害事故的发生而免予支出的费用，如税收等。这些不能计人赔偿范围。四是过失相抵原则。指受损方对损失的发生也有过错时，他应对由其自己过错行为所造成的损失部分承担责任，法院应在该范围内减轻违约方的赔偿责任，但是受损方的过失行为必须是损害发生或扩大的共同原因。所以，总的说来，在具体案件中，确定可得利益损失赔偿额一般要经过如下步骤：第一步，确定受害人的可得利益损失额，受损人对此负举证责任；第二步，确定这些可得利益损失哪些是违约方在订约时可以预见的，对此法院可酌情裁量；第三步，确定受损人对损失是否有过错，对此违约方负举证责任，如果受损人有过错，则应承担相应的责任；第四步，确定受损人是否因违约而获有不当得利，如有，则应从损失中扣除；第五步，确定受损人有没有采取合理措施减少损失，对此，违约方负举证责任；第六步，考察受损人获取可得利益的能力和条件，确定合理的赔偿额，对此法院有自由裁量权。

参见《 聚焦合同法律适用问题 推动商事司法审判发展 ——就合同法司法实务问题访最高人民法院民二庭庭长宋晓明》（注：2009年）

三、违约金系补偿性还是惩罚性？

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”司法实践中，不少学者和司法从业者认为这表明司法解释不支持超过实际损失之外的违约金或损失赔偿金，也表明不支持惩罚性违约金。

在二手房买卖合同中当事人往往约定了违约金条款，除适用该条款外，是否追究违约方的赔偿责任，取决于如何看待违约金的性质（属于补偿性质还是惩罚性质）。如果认定违约金系补偿性的合同补救措施，当事人违约后就不再追究其赔偿责任；如果认定违约金系惩罚性的合同补救措施，除追究违约责任外，还将要求违约方承担损失赔偿责任。《合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”该条表明，赔偿损失与其他违约责任方式可以并用，也就是说，我国法律实际采纳了违约金系惩罚性的合同补救措施一说。

【参见最高人民法院民二庭《再审程序中恶意违约者约定违约金比例一般不予调整，且违约金与赔偿金可同时并用——雷彦杰与鞠自全、鞠炳辉股权转让纠纷再审案件》】

四、违约金与损害赔偿二者是可否并用?守约方如何提出诉讼请求？

关于违约金与损害赔偿二者是可否并用的问题。《合同法》第114条第一款规定了约定损害赔偿的计算方法，对其与违约金之间的关系如何理解？二者都是事先约定的，合同中约定的违约金一般来说应当视为约定的损害赔偿，但二者是有区别的。前者仅为计算损失的方法，后者是一个具体数额；前者需守约方对对方是否违约、损失大小、赔偿范围、因果关系进行举证，后者只要对方违约就可按约定违约金主张权利；前者不可请求法院调整，后者约定的违约金低于或过分高于实际损失时可请求法理增加或酌减。　　

《合同法》第114条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定损失赔偿额的计算方法。” 从立法的表述看，使用的是“可以……，也可以……”是一种选择，即当事人选择一种承担违约责任方式，不可并用，而且违约金就是损失赔偿金，两者虽有区别但都是对守约方进行补偿，其本质是一回事。因此，不得判违约方既承担违约金又赔偿损失。

关于违约金与损害赔偿二者是否可以并用的问题上素有争议，这关系到违约案件中当约定的违约金不足以弥补房价上涨的损失时是否可以要求增加要求赔偿房屋差价的问题。

在案件中也常遇到双方当事人在合同中既约定违约金又约定损失赔偿金，这个问题如何处理？一种观点认为应尊重当事人的意思，从其约定作出判决。但学术界和实务界主流的观点是当事人虽然可以既约定违约金又约定损失赔偿金，但要受到国家法律的干预，不能既判支付违约金又判支付赔偿金。梁慧星教授谈到违约金是赔偿性的，就不能与赔偿金和实际履行并用。王利明教授认为如果合同双方当事人明确约定违约金具有惩罚性，不具有赔偿性，违约金与赔偿金可以并用；如果违约金的性质约定不明的，不得两者并用。最高人民法院原副院长李国长、奚晓明认为，一方未给对方造成损失或没有超过违约金的，只适用违约金，不适用赔偿金；如受损害一方有证据证明损失大于违约金的，按约定的损失计算方法计算出的实际损失赔偿；没有约定或无法定违约的，只适用损失赔偿金。

　　当约定的违约金低于或过分高于实际损失时，法院是直按实际损失判，还是调高或酌减违约金判？对此有不同观点。笔者马凯健律师认为，在实际损失和违约金并存时，一方当事人应申请法院调整违约金较妥。

在某个案例中，法院认为被告的违约行为致使原告未能及时签订合同，丧失一次以同等价格购买涉案房屋的机会，造成原告房价差价损失，该损失已超过双方约定的双倍返还定金金额，故原告要求被告返还定金并赔偿房价上涨损失的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。

上海高院2006年颁布的《宏观政策调控后房屋买卖纠纷若干问题的解答》第五条明确规定：预定协议约定有定金条款及其它违约条款的，当事人不履约的，应适用定金罚则和其它违约条款。若协议中没有定金条款（违约金条款），或者定金数额（违约金数额）低于实际损失，相对方主张其它损失的，应予支持。可见，上海高院的观点是违约金和赔偿金可以并用。

笔者马凯健律师认为，我国合同法上规定的违约金具有以补偿性为基础、以惩罚性为补充、以担保性为实际效果的特点，守约方要求违约方赔偿房屋差价损失的，应当予以支持，具体数额应综合考虑守约方的履约情况、合理的成本支出，并结合守约方的损失、预期利益、违约方的过错程度、因违约行为所获利润情况综合审查予以确定。在二手房买卖合同纠纷中，卖方因房价上涨或买方因房价下跌毁约，不但应当赔偿合同约定的违约金，还应赔偿房价上涨或下跌造成的损失。违约方造成守约方的损失应完全赔偿，包括既存利益因违约行为而减少的直接损失，也包括本可以取得的利益因违约而未获得的利益即间接损失。从法律的诚信原则出发，应当对违约方的盈利和守约方的损失予以平衡。

当违约金不足以弥补房价上涨或下跌的损失，守约方起诉要求解除合同时是要求违约金以外赔偿损失，还是直接要求赔偿损失，或者要求增加违约金呢？笔者马凯健律师认为，第一种方法关于违约金和损失赔偿是否可以并用存在争议，第二种方法如果不支持赔偿损失由于没有要求违约金就有风险，相对来说最稳妥的办法还是第三种，即请求判令被告按评估机构对房屋市场价与双方约定的房屋买卖价款之间的差价确定损失增加违约金为实际损失额。