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案件文书编号：（2021）沪0107刑初596号

【案发经过】2020年8月，上海市公安局经侦总队在查办某网络科技公司涉嫌非法经营（未取得中国证监会批准的证券业务经营资格情况下，通过配资交易软件中的分仓功能，为客户提供配资服务）时，侦查到该非法经营案的上游犯罪，即为该网络科技公司的配资软件提供可以接入证券公司交易系统的API接口的上游犯罪。2020年12月31日，上海市公安局经侦总队将上游犯罪的两名嫌疑人抓捕归案，关押于上海市第二看守所。

【案情简介】2017年3月至2020年12月，被告人宋1、宋2为牟取非法利益，由被告人宋1负责对“财富XX科技有限公司”为证券公司开发的“XXX"软件客户端中的通讯、控制模块进行脱壳、篡改，剥离其中静态防御措施后，使用其得以调用"XXX”软件客户端通讯模块功能，后再通过技术手段破坏动态反外挂模组，并通过一系列技术手段将上述功能封装为"T"交易接口，侵入由“财富XX科技有限公司”承建、维护的84家证券公司交易系统。由宋2负责编写接口使用说明、开通接口授权文件及绑定证券账户，通过互联网对外向多家公司及个人出售"T"交易接口。

经司法鉴定，该交易接口具有自动化登陆证券账号、查询证券账号信息、证券账号持仓数据、进行证券交易的功能。经司法审计鉴定，被告人宋1、宋2通过销售"XXX”平台的API接口并提供后续服务，发展1200余名客户，收取销售服务费近千万余元。

2020年12月30日，被告人宋1、宋2被上海公安机关抓捕，以涉嫌非法经营罪被刑事拘留；2021年2月5日罪名变更，以涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪被逮捕，由非法经营罪变更为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

【案件焦点】

1. 本案被告的罪名、定性到底应该怎么定？是非法经营罪还是提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪？哪个罪名对当事人有利？

2. 两被告宋1、宋2是不是都是直接实施犯罪的实行犯，只是分工不同，那么是不是都是主犯还是一个主犯另一个可以被认定为从犯？如果被认定为从犯，能否减轻处罚（在法定刑以下判罚）？

3．当事人收取的近千万余元销售服务费是否全部认定为本案的犯罪金额？

4. 在检察院阶段已经签署认罪认罚的情况下，法院阶段还能不能在检察院的量刑基础上进一步减刑？

【辩护过程】

关于本案的罪名、定性问题：

非法经营罪是指是指违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的行为；提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪是指提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的行为。本案当事人没有直接参与下游犯罪中的非法经营行为，仅仅是为下游非法经营的行为提供接入证券公司交易系统的API接口，因此，本案当事人的行为区别于下游犯罪的非法经营行为，定性为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪更为适当。关于两罪名的量刑，犯非法经营罪情节特别严重的，处五年以上有期徒刑；犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。通过两罪法定刑的对比不难发现，非法经营罪法定最高刑为十五年，而提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪法定最高刑为七年，前罪比后罪的处罚要重，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪处罚相对较轻，对当事人更加有利。法院最终以被告犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪定罪量刑，充分保障了被告人的合法权益。

关于本案的主从犯认定问题：

本案中辩护人提出宋2应当认定为从犯的辩护意见，原因为根据卷宗记载，要实施本案的犯罪行为，前提是要先拥有本案中涉案的交易接口API，而宋2不懂技术，没有这个能力去参与交易接口的搭建、封装等核心工作。宋2是在本案同案人员宋1完成涉案交易接口的搭建、封装等核心动作之后，参与负责销售环节，之后部分犯罪分子利用购买的该交易接口进行二次封装后又实施犯罪，因此，本案同案人员宋1是在宋2参与或者帮助销售前就已经独立完成本案涉案的交易接口的封装，犯罪已经发生，至于由谁去销售具有一定的偶然性和可替代性，两个人的作用、地位相差明显。如果没有交易接口的存在，宋2根本不可能涉嫌犯罪，因为如果没有接口的存在宋2就没有接口可以销售，也就不会涉案，更不会有机会涉嫌犯罪。要实施或发生本案的犯罪，宋1的作用、能力、技术是必不可少的，而宋2是否参与都不起决定作用，更不影响是否发生本案的犯罪。因此，辩护人作为宋2的辩护律师提出应当认定宋2为从犯的法律意见，同时提出检察机关据此从犯情节给出对宋2减轻处罚的建议。

本案中违法所得金额认定问题：

律师作为宋2的辩护人，提出只能认定千万元中部分金额为违法所得。根据卷宗记录，大致可以将购买人分为配资平台、软件开发方、有量化需求的机构和个人。如果宋2明知购买人为配资平台的情况下，仍然将“T”交易接口出售给购买人，因场外配资平台本身涉嫌非法经营罪甚至是诈骗罪，那么按照一般认知，购买人的买受目的为进行违法犯罪活动，通过这种情形所获取的收入认定为非法获利辩护人没有异议，但是买受人为软件开发方和有量化需求的机构和个人的部分收入辩护人有异议。软件开发方的二次开发有可能是开发量化交易系统、证券自动化交易系统、分仓证券交易系统等，其中的量化交易系统类似于一个“计算器”，一个帮助型计算工具，帮助投资者理性计算分析数据，该功能在正规的证券交易平台也是合法使用的；其中的证券自动化交易系统，在设置的条件触发情况下实现自动交易，该系统功能也是合法使用的，解决上班/开会/出门在外无法盯盘的困扰,并且可以在任务执行时发送免费短信提示,出门在外也能实时掌握交易情况的一种便利系统；分仓证券交易系统则可能与场外配资关联，涉嫌犯罪，但是对本案宋2来讲，软件开发方的开发用途很难明知。因此，辩护人提出本案中只有场外配资的部分收入应当认定为非法获利的犯罪金额，而其他收入不应当认定为非法获利。

法院阶段可否进一步减刑的问题：

在检察院阶段已经签署认罪认罚的情况下，法院阶段还能不能在检察院的量刑基础上进一步减刑？在认罪认罚的情况下，如果在法院阶段增加从轻、减轻的量刑情节，仍然有机会在检察院量刑建议的基础上进一步从轻处罚，减轻量刑。

【案件处理结果】检察机关对当事人的罪名进行调整，由刑事拘留时的非法经营罪调整为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪；将宋2认定为从犯，据此对宋2减轻处罚，将法定刑为三年以上的处罚减轻至三年以下，提出对宋2处以两年六个月的建议量刑；在法院阶段，家属代为退赔十万元，法院在检察机关建议量刑两年六个月的基础上进一步从轻处罚，法院以宋2犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪判处有期徒刑两年三个月，宋1被判处有期徒刑三年九个月。

附相关法律法规：

《刑法》第二百八十五条 【非法侵入计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

【非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

【提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪】提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。

单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。