上诉人（原审被告、反诉原告）:保山市隆阳区某活动板房销售部，经营场所：保山市隆阳区，注册号：XXXXXXX。

经营者：王某某，男，1982年6月28日生，汉族，湖北省团风县人，现住隆阳区，

委托诉讼代理人：张某某，隆阳区某法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告、反诉被告）:吕某某，男，1973年3月9日生，汉族，浙江省永嘉县人，现住保山市

被上诉人（原审原告、反诉被告）:李某，男，1987年2月15日生，汉族，湖南省汨罗市人，现住保山市隆阳区，

二被上诉人共同委托诉讼代理人：庞杰、杨波，云南弘蕊律师事务所律师，代理权限为一般授权。

上诉人保山市某活动板房销售部（以下简称某销售部）因与被上诉人吕某某、李某租赁合同纠纷一案，不服保山市隆阳区人民法院（2017）云0502民初1727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人某销售部上诉请求：撤销原判，改判由二被上诉人支付超出预付备料款307784.8元，并承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审事实认定错误。上诉人与被上诉人签订的《钢结构工程承包合同》应为有效。王某某为某销售部的负责人，同时为保山市某建筑材料制造有限公司（以下简称某制造有限公司）法定代表人，某销售部与某制造有限公司实为二块牌子一套人马，某制造有限公司具有建筑钢结构、预制构件工程安装服务的经营范围，因此不应认定其无资质，进而认定合同违反法律强制性规定，导致双方签订的《钢结构工程承包合同》无效。二、一审法院对其一审提交工程量照片、投资明细表和物资购买收款收据以内容不明确不予采信，亦属事实认定错误。三、法律适用不当，处理显失公平公正。一审法院认定双方均有过错，应当各自承担相应责任，但判处时却驳回其反诉请求，且判令其全额返还被上诉人预付备料款23万元，未体现二被上诉人过错责任。本案合同履行不能，是由于政府土地规划调整所致，对停建损失发包人应承担70%的主要责任，其仅分担30%的损失。

被上诉人吕某某、李某辩称，一、某销售部明知其无建筑施工企业资质，仍签订《钢结构工程承包合同》，违反法律建筑施工企业应当依法取得资质的规定，故合同当然无效。一是依据合同相对性，本案合同主体应为某销售部，而非某制造有限公司。二是依在卷证据不能证实某销售部具有从事钢结构施工资质。二、请求二被上诉人支付超出预付备料款307784.8元无事实依据，依法应予驳回。双方《钢结构工程承包合同》签订于2016年3月13日，同月28日被责令停工，工程即停建，双方未对工程量结算。某销售部主张已完成工程进度52.724%，投入资金和材料折价537784.8元的事实，既无当事人确认，也无鉴定确认，故该事实不应被采信。三、二被上诉人在合同签订中无过错，不应承担责任。其在合同签订过程中，已要求上诉人提交资质，但故意拖延，其根本无法获知上诉人无资质。现合同无法履行的过错不可归责于二被上诉人。综前，一审事实认定和适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

原审原告吕某某、李某向一审法院起诉请求：一、确认双方签订的《钢结构工程承包合同》无效并予以终止；二、判令某销售部立即返还工程预付款23万元；三、本案诉讼费由某销售部承担。

一审法院认定事实：2016年3月13日，吕某某、李某与某销售部签订《钢结构工程承包合同》一份，合同约定吕某某、李某作为发包方，将位于保山市隆阳区某仓库钢结构工程发包给某销售部，双方在合同中约定包工包料，总价款、工程范围、工期、工程款的支付、双方的责任等内容。合同签订后，吕某某、李某向某销售部支付工程预付款23万元。某销售部进行了部分施工，同月28日，保山市规划局向某（集团）公交运输责任有限公司作出《责令停止违法行为通知书》，责令该工程立即停止违法行为，后该工程被拆除，拆除前原被告双方未对已施工工程进行核实。某销售部系个体工商户，经营范围为活动板房材料销售。某销售部与二原告（反诉被告）签订合同后又与另案周某某签订合同，被告（反诉原告）按两份合同同时进料施工。另，该院依据当事人提供证据和双方争执焦点事实认定如下：

一、对《钢结构工程承包合同》，该院认为合同是双方真实意思表示，双方均对合法性、真实性无异议予以采信，但因某销售部系个体工商户，作为承包人其经营范围系活动板房材料销售，没有从事钢结构工程的相应资质，属未取得建筑施工企业资质，违反了法律法规的强制性规定，故该合同为无效合同，因此对吕某某、李某要求确认合同无效的诉讼请求，该院予以支持。

二、某销售部的反诉请求是否成立。某销售部向该院递交：1、现场施工及已经完成工程量照片，证实其已进场施工及完成基础钢柱工程等事实。2、承包人投资明细表、收款收据等附件，证实承包方已实际投入发包方（吕某某、李某、周某某）工地资金763652.7元的事实。该院认为，证据1因无其他证据材料相互印证，不能证实证明目地，故不予采信。证据2中的收款收据内容不明确，且无其他证据相互印证，无法确定其投入资金，故不予采信。对于其反诉请求，因证据不足，该院不予支持。

一审法院认为，原被告双方所签订《钢结构工程承包合同》系建设工程施工合同，其应当受《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》所调整，且依法承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案某销售部系个体工商户且无从事钢结构工程的相应资质，故双方所签订《钢结构工程承包合同》系无效合同。依法合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。故对吕某某、李某要求某销售部返还工程预付款23万元的诉讼请求，该院予以支持。某销售部提出的反诉请求，因合同无效的原因系某销售部无相应施工资质，吕某某、李某将工程承包给无资质的个体工商户，故原被告双方均有过错，应当各自承担相应的责任。且因该工程在施工中因未取得建设工程许可证等相关手续已被拆除，吕某某、李某未实际取得该建筑物，故不存在返还或折价补偿。工程拆除前原被告双方未对已施工工程进行认定，某销售部无证据证实其为履行该合同支出的材料费、人工费等费用，故对某销售部的反诉请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、吕某某、李某与某销售部于2016年3月13日签订的《钢结构工程承包合同》无效；二、由某销售部于判决生效后三十日内一次性返还给吕某某、李某工程预付材料款23万元。三、驳回某销售部的反诉请求。

二审中，某销售部向本院提交2016年10月12日保山市某建筑材料制造有限公司出具《公交北站投入明细表》一份，证实其为建盖钢结构仓库投入1104642.7元。经质证，二被上诉人认为该证据形成于一审开庭前，但未在一审中提交，依法不属于新证据，且证据由案外人某制造有限公司制作，与本案无关联性，对其真实性、合法性和证明目的均不认可。吕某某、李某未提交新的证据。本院认为，对某销售部提交的证据实为统计明细，列支项目大多与某销售部一审提交的《承包人投资明细表》重合，列支项目材料的数据来源均表述为见票，但又无相关票据一并提交，且该证据由某销售部负责人担任法定代表人的某制造有限公司单方制作，真实性和关联性均未被对方认可，故对此证据本院不与采信。

二审经审理查明：2016年3月3日，保山某公交公司与保山汇丰建材公司法定代表人王某某签订《场地租用合同》一份，约定保山某公交公司将其位于火车北站旁土地出租给保山某建材公司。同日，案外人刘某某与吕某某、李某签订《场地出租合同》一份，将部分土地10亩出租给二被上诉人。另，某销售部和某制造有限公司的负责人（法定代表人）均为王某某。二审查明的其余案件事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。

综合双方诉辩主张，本案争执焦点为：1.双方所签订的《钢结构工程承包合同》是否有效？2.上诉人备料和已经完成的工程量的价值？即上诉人主张已完成工程进度52.724%，投入资金和材料折价537784.8元的事实能否成立？3.吕某某、李某在合同签订过程中是否存在过错，若存在过错应承担何种责任？

本院认为，对焦点1双方所签订《钢结构工程承包合同》系建设工程施工合同，当受《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国合同法》所调整，依法承包建筑工程的单位应当取得承建工程所必需的资质和等级。本案中，某销售部以王某某为某销售部的负责人，同时担任某制造有限公司法定代表人，某销售部与某制造有限公司实为混同经营，某制造有限公司具有建筑钢结构、预制构件工程安装服务的经营范围，故某销售部也应当具备承建资质的上诉理由不成立。其一，在现代公司法律制度框架下，某销售部和某制造有限公司是两个民事主体，不能因为负责人和法定代表人的同一就可以产生二者混同的实质效果；其二，某制造有限公司仅具有建筑钢结构、预制构件工程安装服务的经营范围，且该经营范围中也有“依法须经批准的项目，经有关部门批准后方可开展经营活动”的记载，由此可以推出经营范围并不等同于具有资质。因此，双方所签订的《钢结构工程承包合同》因承包人某销售部无钢结构工程施工相应资质，属承包人未取得建筑施工企业资质情形，依法应当认定合同无效。依法依合同取得财产应予返还，故预付的23万元工程预付款应予返还。

对焦点2，虽某销售部已经进场施工，但拆除时双方未对完成工程量予以核对结算，现某销售部提供的现场施工照片并不能量化反映工程完成程度，而对投入资金明细表和收款收据、售货清单，单据的形式并非发票，部分单据无收款单位签章或收款人；单据所载客户名称不一，无法准确界定付款主体；单据形成时间既有合同签订前，亦有工程停工之后，不能合理说明。因此，某销售部对主张已完成工程进度52.724%，投入资金和材料折价537784.8元的事实无证据证实，本院不予采信。某销售部主张的反诉事实不能成立。

对焦点3，在合同签订过程中，某销售部承包人为达到承建工程的目的，故意隐瞒无承建资质的重要事实，违背诚实信用原则；吕某某、李某作为发包人未对承包人资格尽到合理审查的义务，双方均有过错。但因某销售部对合同履行造成的损失数额未举证证实，现不能确定本案的损失数额，由于无损失数额故双方也就无需承担相应责任。

综上所述，上诉人某销售部的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案案号：云南省保山市中级人民法院（2017）云05民终754号民事判决书