盛xx与xx餐厅劳动争议一审民事判决书

　　郑州市金水区人民法院

　　民事判决书

　　（2019）0105民初1022号

　　原告：盛xx，女，汉族，住xx省遂平县。

　　委托代理人王俊丽、冉杰，大沧海律师事务所郑州分所律师。

　　被告：xx餐厅。

　　法定代表人王xx，总经理。

　　委托代理人马xx，女，汉族，系公司员工

　　委托代理人王xx，男，汉族，住郑州市，系公司员工。

　　原告盛xx与被告xx餐厅劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告盛xx及其委托代理人王俊丽到庭参加诉讼，被告xx餐厅委托代理人马xx、王xx到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告盛xx向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告向原告支付解除合同的经济补偿金12600元；2、依法判决被告向原告支付休息日加班工资23358元、延长工作时间加班工资6328元、法定节假日加班工资2057元，以上共计31743元。事实与理由：一、仲裁委认定事实错误、适用法律错误，被告应支付原告与其解除合同的经济补偿金。2015年6月1日原告入职被告处工作，原告在工作期间认真完成被告要求的各项任务，但被告一直未给原告缴纳社保，而且被告要求原告加班却不予支付加班工资，原告多次与被告沟通上述事宜，被告一直推脱不予配合。后又在未与原告沟通的前提下发通知私自进行调岗（岗位由仓管变为冷菜制作），被告的行为严重违反劳动合同法的相关规定，损害了原告的合法权益，原告无奈下于2018年8月12日先是发短信告知被告处后厨负责人刘xx解除合同的意思表示，后于2018年8月13日向被告邮寄了解除合同通知书，单位于2018年8月14日收到并在2018年8月15日向原告邮寄社保补缴通知书。其中提到“现你以没缴社保为由提出解除合同关系不合理”，可知被告已明知原告是因其无缴纳社保与其解除合同而不是简单的离职，只是认为以没缴社保为由不合理；但是仲裁委以落款日期有误没有就此事向被告进行说明，以被告提供的证据就认定双方劳动关系解除是因为原告2018年8月13日起未给被告提供劳动严重违反被告考勤与请假制度是错误的。首先虽然解除合同通知书落款时间是在2018年10月12日，但确实是原告笔误造成的，原告在2018年8月12日因被告的违法行为已经发短信告知解除，并在8月12日当天书写，8月13日进行邮寄，8月14日被告收到，通知书到达即生效，双方的劳动关系于2018年8月14日解除，原告不存在拒不提供劳动的情形。其次，被告解除以及送达方式不合法律规定，被告解除在原告之后，原告并未收到该通知；再次，被告在第一时间收到解除合同通知书后无任何异议，却是在长达23天后以原告不来将解除合同发短信告知，有悖常理；而且其所依据的考勤与请假制度原告从未见过，亦没有原告签字，制定程序不合法。故原告与被告的劳动关系于2018年8月14日被告收到原告的解除合同通知书时解除，因被告的违法行为导致合同解除的被告应支付原告经济补偿金。二、仲裁委不予支持休息日的加班费错误，计算延长工作时间的加班工资、法定节假日工资的时间起始点错误，应从原告入职时计算。1、仲裁委不予支持休息日加班费是错误的。《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”、第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”，根据法律精神，保证至少休息一日的前提是平均每周工作不超过四十四小时，但原告每周实际的工作时间为51小时（8.5X6=51），已经严重超过法律的规定，原告休息日的时间应为每周两天，所以原告主张休息日加班的费用应支持。2、支持延长工作时间的加班工资、法定节假日工资应从原告入职时计算。原告从2015年入职时加班制度就存在，原告因客观原因不能搜集被告处的证据，要求被告提供，但是被告仅仅提供了2016年9月-2018年8月的考勤，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，所以被告拒不提供2015年6月-2016年8月的考勤应承担举证不能的后果。

　　原告为支持其诉请，向本院提交证据如下：

　　第一组证据、劳动合同书两份；

　　第二组证据、1、被告处工作安排一份；2、原告与被告处厨师长叶xx短信截屏一份；3、解除合同通知一份；4、xx邮寄底单及运单号信息查询复印件各一份；5、被告社保补缴通知书一份。

　　第三组证据、1、考勤记录一份；2、关于加强门店月末盘库工作的通知一份；3、关于库存管理员的工作规范一份；4、销货清单一份。

　　第四组证据、原告银行流水一份；

　　第五组证据、仲裁裁决书一份。

　　被告辩称，一、原告盛xx于2018年8月14日以邮件的形式向公司提出解除劳动合同通知书，通知书上签署的日期是2018年10月12日，符合提前30天提出离职的规定。并且2018年8月13日，盛xx在xx私房菜店内向厨师长叶xx口头提出“家中有事，要请假”。此后，盛xx一直无故不到岗，不提供劳动。厨师长叶xx多次电话、短信通知盛xx回岗上班，均未得到回应。其行为严重违反公司《员工手册》中的考勤及请、休假制度，故我司于2018年9月7日以邮政xx发送解除盛xx劳动合同（关系）通知书，盛xx于2018年9月9日拒收退回（详见证据10、11）。于是我司2018年9月12日在《xx商报》xx版（证据2）进行了公告。我司对于解除盛xx劳动关系一事，完全遵照相关程序，不存在违法行为，无须向盛xx支付经济补偿金。二、根据盛xx签订的劳动合同，在不同时期，其工资标准分别为1400元、1600元、1720元，加班工资按照工资标准核定。其在职期间工作时间详见考勤说明（证据3），其工资明细详见（证据4），足以表明我司已经足额支付其所有在职期间加班工资。

　　被告为支持其辩称，向本院提交证据如下：

　　证据一、劳动合同书一份；

　　证据二、xx商报xx版一份；

　　证据三、考勤表一份；

　　证据四、工资表一份；

　　证据五、承诺书两份（不缴社保领补贴）；

　　证据六、承诺书一份（承诺遵守公司员工手册相关内容）；

　　证据七、解除合同通知书（原告提出解除合同）；

　　证据八、社保补缴通知书；

　　证据九、短信截图一份；

　　证据十、解除合同通知书邮寄单一份；

　　证据十一、拒收xx信息；

　　证据十二、《员工手册》一份。

　　经审理查明：2015年6月1日，原告入职被告处工作，双方签订了《劳动合同书》一份，合同主要载明：劳动合同期限为固定期限劳动合同，自2015年6月1日至2017年12月31日止。工作内容：被告安排原告从事餐厅后厨服务工作。原告的岗位实行标准工时工作制，标准工时工作制度为常白班。每月18日为原告工资发放日，原告的工资标准为月薪制：每月为1400元，具体办法按照被告依法制订的相关规定执行。加班加点工资的计发基数标准1400元等。

　　2018年1月1日，双方签订了第二份《劳动合同书》，合同主要载明：劳动合同期限为固定期限劳动合同，自2018年1月1日至2020年12月31日止。工作内容：被告安排原告从事餐厅后厨服务工作。原告的岗位实行标准工时工作制，标准工时工作制度为常白班。每月18日为原告工资发放日，原告的工资标准为月薪制：每月为1720元，具体办法按照被告依法制订的相关规定执行。加班加点工资的计发基数标准1720元等。

　　原告在2018年8月12日以被告未为其缴纳社保为由向被告处厨师长叶xx发短信提出辞职，2018年8月13日给被告邮寄解除合同通知书，被告于2018年8月14日收到该通知；2018年8月16日原告收到被告邮寄的社保补缴通知书。

　　同时查明：2015年6月1日起原告在被告处上下班时间为上午7点30分至下午17点00分，午餐时间10点00分至10点30分，晚餐时间为16点00分至16点30分，每天工作8.5小时，每周末休息一天；自2017年4月28日至2018年8月14日每月月末原告在被告处加班5个小时。

　　2016年9月至12月31日期间，原告超标准工作时间42小时，周末加班时间18天，法定节假日加班时间4天。

　　2017年期间，原告超标准工作时间127小时，周末加班时间51天，法定节假日加班时间6天。

　　2018年1月1日至2018年8月12日，原告超标准工作时间75小时，周末加班时间30天，法定节假日加班时间3天。

　　原告提交的加班费明细显示，日平均工资＝月平均工资÷21.75天，小时平均工资＝日平均工资÷8小时；周末加班工资=小时平均工资×2×加班工作时间；节假日加班工资=小时平均工资×3×加班工作时间。

　　另查明：2018年8月14日，原告（申请人）向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求依法裁决被告（被申请人）支付解除劳动合同经济补偿金12600元、拖欠工资5400元、延时加班费13680元、休息日加班费52800元及节假日加班费10350元。仲裁委于2018年9月30日作出金劳人仲裁字{2018}1438号仲裁裁决书，裁决被申请人支付申请人延长工作时间及节假日加班工资计5302.67元、补足法定节假日加班工资1088.88元。后因原告不服仲裁裁决诉至法院。

　　庭审中，原告称解除合同通知书落款日期2018年10月12日是其笔误造成的，被告实际上在2018年8月14日已经收到了解除合同通知书。被告称法定节假日加班工资为每日150元。

　　本院认为，原、被告之间劳动关系明确，双方之间的权利义务关系受劳动法律法规保护。关于原告主张被告按照原告离职前固定月工资3600元计算违法解除劳动关系的经济赔偿金12600元，原告给被告邮寄的解除合同通知书落款日期虽为2018年10月12日，但结合原告给被告处厨师长叶xx发短信的日期及被告给原告邮寄社保补缴通知书的日期来看，被告于2018年8月14日已然知晓原告与其解除合同一事。原告在2018年8月14日进行仲裁，被告却在知晓原告仲裁后以原告违反员工手册与原告解除劳动关系，故针对其后解除的行为本院不予认可。被告从原告入职至今未给原告缴纳社保属于违反法律的强制性规定，被告亦无证据证明原告领取了社保补贴，原告据此与其解除劳动关系符合法律规定，被告应支付原告解除劳动关系的经济补偿金。

　　用人单位应按时支付职工的劳动报酬及履行其他法定义务，依法保障职工享有的合法权益。用人单位延长工作时间的，应当向劳动者支付不低于工资百分之一百五十的工资报酬；用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应当向劳动者支付不低于工资百分之二百的工资报酬；用人单位法定节假日安排劳动者工作的，应当向劳动者支付不低于工资百分之三百的工资报酬。依据原告提供的考勤记录、月末盘库工作的通知及库存管理员的工作规范等证据，证明原告存在延长工作时间、休息日及法定节假日加班的事实，被告应依法支付原告相应工资报酬。根据原告提供的银行流水显示，原告的工资是连续几个月都为固定值不变，可以看出其工资体系为固定制，而不是基本工资加其他。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，所以被告不提供2015年6月-2016年8月的考勤应承担举证不能的后果。故本院推定2015年6月-2016年8月与2017年6月-2018年8月正常上班时间相同，即2015年6月-2017年12月31日，原告延长工作时间共245小时，周末加班时间共135天，节假日加班时间共14天，原告主张按照第一份合同约定的基本工资1400元为基数计算，小时平均工资为8元（1400÷21.75÷8小时=8元），即延长工作加班工资为2940元（8元小时×1.5×245小时=2940元），周末加班工资为18360元（8元小时×2×8.5小时×135天=18360元），法定节假日加班工资为756元[8元小时×3×8.5小时×14天=2856元-14×150（已经按照150元天支付）=756元]。2018年1月1日至2018年8月12日期间，原告延长工作时间共76小时，周末加班时间共31.5天，法定节假日加班时间1天，原告主张按照第一份合同约定的基本工资1720元为基数计算，小时平均工资为9.8元（1720÷21.75÷8小时=9.8元），即延长工作加班工资为1102.5元（9.8元小时×1.5×75小时=1102.5元），周末加班工资为5247.9元（9.8元小时×2×8.5小时×31.5天=5247.9元），法定节假日加班工资为299.7元[9.8元小时×3×8.5小时×3天=749.7元-3×150（已经按照150元天支付）=299.7元]。2017年4月至2018年8月12日共16个月末，月末加班工资为1176元（9.8元小时1.5×5小时×16=1176元）,以上休息日加班工资合计为23607.9元、延长工作时间加班工资合计为5218.5元、法定节假日加班工资合计为1055.7元，总金额为：29882.1元。《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”，而以上被告的行为违反了法律法规，损害了原告的合法权益。故原告主张的延长工作时间加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资31743元中的29882.1元，合法有据，予以支持，超出部分，本院不予支持。

　　综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第三十六条、第四十条、第四十三条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

　　一、被告xx餐厅于本判决生效后十日内支付原告盛xx与其解除劳动合同的经济补偿金12600元；

　　二、被告xx餐厅于本判决生效后十日内支付原告盛xx休息日加班工资23607.9元、延长工作时间加班工资5218.5元、法定节假日加班工资1055.7元，以上共29882.1元；

　　三、驳回原告盛xx的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费10元，减半收取5元，由被告xx餐厅负担。

　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，按对方当事人或者代表人的人数向本院递交上诉状，并提交副本10份，上诉于xx省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向xx省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

　　审判员 田晓丽

　　二〇一九年三月五日

　　书记员 王晓祥