聚众斗殴罪中关于“持械”的法律认定
——一起聚众斗殴案的有效辩护
前言
持械聚众斗殴属于聚众斗殴罪的加重情节之一，相比较普通聚众斗殴三年以下的量刑，被告人一旦被认定为持械聚众斗殴，量刑幅度直接升格为三至十年。因此，准确把握“持械”的法律认定标准对聚众斗殴罪的辩护具有重要意义。但在司法实践中对“持械”的法律认定往往较为模糊，导致许多类似案件在量刑上差别较大。笔者认为“持械聚众斗殴”在实践中需要重点把握两个方面，一、要厘清“械”的概念，聚众斗殴中使用哪些物品（工具）才应认定为持械聚众斗殴；二、部分行为人持械斗殴，“持械”这一加重情节仅对持械者评价还是对持械斗殴的一方全部评价？笔者以之前办理过的一起聚众斗殴案为例简要分析上述两种情形下“持械”的法律认定问题。
案情简介
刘某系衡水某商场饭店服务员，其与隔壁饭店服务员李某发生口角，双方互相谩骂导致矛盾激化。此后几天双方各联系数名闲散人员互相挑衅，最终双方约定晚上在衡水某公园斗殴。案发当晚双方各到场五六人，互相谩骂之后双方发生短暂打斗，期间刘某一方的韩某、闫某等人从袖筒中拿出长约60公分的PVC管击打对方，造成对方两人轻微伤。当晚路过的市民见状报警，次日公安机关将刘某等人传唤到案，后以聚众斗殴罪将其刑事拘留。侦查终结公安机关将本案移送检察院审查起诉，公安机关在起诉意见书中认定刘某等人持械聚众斗殴。
刘某被逮捕后家属委托笔者作为刘某辩护人，笔者会见刘某时其陈述当晚并未参与斗殴，事先也不知道韩某、闫某等人携带PVC管。审查起诉阶段笔者阅卷后认为刘某所述属实，当晚其未参与斗殴，事先也并未与韩某、闫某等商议“持械斗殴”，更不知道韩某、闫某等人携带PVC管。笔者认为本案聚众斗殴基本事实没有争议，但不应认定刘某具有持械聚众斗殴的加重情节。基于此，笔者在审查起诉阶段向检察院提交详细辩护意见。
辩护观点
一、持械聚众斗殴中“械”的认定应当符合聚众斗殴罪的量刑逻辑。持械聚众斗殴法定刑升格到三年以上十年以下有期徒刑，量刑升格本身就说明了“持械”的社会危害相较普通聚众斗殴是显著增加的，使用的“械”极易造成他人死亡、重伤或其他严重后果，否则有违罪刑相适应原则。这样的“械”一般包括管制刀具、钢管、砖头、玻璃瓶等具有相当杀伤性的器械，这类器械的特点是普通人只需要以一般的方式使用就可能造成严重伤害后果。张明楷教授在《刑法学》（第五版）中更进一步明确“持械”中的“械”指的是凶器，包括性质上的凶器与用法上的凶器。具体本案，韩某、闫某等人手持60公分长的PVC管（一种质地脆弱的塑料管）显然不属于大众普遍认知中的“凶器”，普通人以一般的方式使用PVC管打斗造成的伤害可能还没有拳头造成的伤害后果严重。韩某、闫某等人手持PVC管的行为显然不具有持械聚众斗殴相当的危险性，也无升格处罚的必要性。
二、即使认定韩某、闫某等人持械聚众斗殴，刘某也不应作出相同评价。聚众斗殴罪为必要的共犯，该犯罪只能以共同犯罪形态构成，但这并不意味着本罪所处罚的首要分子和积极参加者对于聚众斗殴具体表现形式或危害后果需要无差别承担责任。应当严格按照共同犯罪理论分析聚众斗殴的首要分子及积极参加者在哪些范围内形成了共同犯罪的合意，超出合意部分的行为不应当认定为共同的犯罪行为。具体本案，刘某与韩某、闫某等人在聚众斗殴层面上达成了合意，但该合意并不当然包括“持械聚众斗殴”，否则《刑法》第二百九十二条也不会将“持械聚众斗殴”作为聚众斗殴罪的加重情节之一，规定了不同于普通聚众斗殴罪的量刑幅度。刘某与韩某、闫某等人事先未商议“持械”，案发当晚刘某也不知道韩某、闫某等人事先将PVC管藏于长袖内，打斗中韩某、闫某等人突然拿出PVC管并使用。刘某对于“持械”事先没商议也无法预见，事发突然更无法阻止。因此，虽然刘某系纠集者，其也不应对“持械”的行为负责。
辩护效果
通过多次沟通检方采纳笔者的辩护意见，在起诉书中没有认定刘某具有持械聚众斗殴情节，最后法院判处刘某有期徒刑十个月，是本案所有被告人中判刑最轻的。有些遗憾的是法院最终仍然认定韩某、闫某等人手持PVC管斗殴属于持械聚众斗殴，量刑均在三年以上。
办案心得
严格把握“械”的内涵与外延，细致区分聚众斗殴行为人共同犯罪的合意内容，是否持械斗殴也应当是合意的内容，部分行为人持械斗殴不应作为对共同犯罪行为人的整体评价。刘某与其他被告人刑期上的巨大差异说明对“持械”情节的精细化辩护在持械型聚众斗殴犯罪刑事辩护中是十分重要的。
注：文中刘某为化名
