[简要案情]

**嘉园公司将“**花园商城”发包给中隧四处承包。2003年4月1日，刘某以合同乙方广西通力公司代理人的身份，与申隧四处签订了《工程施工劳务合同》，承包方式为自带机具的劳务承包。工程完工后，经验收合格并交付业主使用，但由于合同双方就工程款结算发生纠纷，刘某按自行结算的价款，要求中隧四处支付剩余工程款共计67万元，并起诉到人民法院，要求中隧四处、业主承担支付工程款的义务。中隧四处辩称：按照双方合同约定的工程价款，已全部结算并支付完毕。2005年7月28日，法院接受刘某申请，委托广西区建设工程造价管理总站(以下简称造价站)对讼争工程造价进行鉴定。造价站根据情况，分别出具了两份鉴定报告：一份为以讼争工程合同约定条款为依据；另一份则以工程定额为依据。根据这两份鉴定报告结果，如果根据前者计算中隧四处多付工程款约15万元；而根据后者计算则还欠工程款约40万元。

[一审裁判]

刘某是借用其他建筑施工企业的名义与他人签订的建设施工合同，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》)的规定，合同无效，刘某是实际施工人，可以实际施工人的法律地位行使民事诉讼权利。

1．原告借用有资质的单位签订的施工合同无效。

2．合同无效后，合同条款当然没有约束力。中隧四处依据《解释》第2条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”要求依据合同约定作出的鉴定报告计算工程价款，但该规定是以承包人提出对应要求为前提，而原告并无此请求，故中隧四处的请求不予采信。造价站按工程定额作出的鉴定报告反映了原告实际施工量付出的直接成本，既符合客观事实，也符合法律规定，予以采信。

3．按工程定额鉴定的工程造价高于按合同约定鉴定的工程造价，但前者是本案实际施工中所付出的直接成本，并不包含任何利润，至于后者不论其依据的合同系何种情形下签订，均违反了《民法通则》规定的公平合理原则，中隧四处的答辩没有法律依据。2006年4月30日一审判决申隧四处应当支付尚欠原告的工程款约40万元。

[二审裁判]

申隧四处不服上诉。二审法院认为：

1．从《工程劳务施工合同》的内容来看，是名为劳务分包，实为工程分包，依法认定为无效合同。

2．根据《解释》第2条的规定，本案工程款应参照双方合同约定支付工程款。该条款虽然规定，“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但不能据此将“承包人”请求作为适用本条款的前提，也没有体现该类似精神。

从《解释》的规定来看，参照合同约定支付价款是处理合同无效、工程竣工验收合格时双方支付工程款的一项基本原则，在通常情况下，应当依照合同约定来支付工程款。申隧四处要求按合同约定结算工程款合法有据，予以支持，根据合同约定作出的鉴定结论，中隧四处已不拖欠工程余款的上诉理由充分，予以支持。因此，终审判决驳回刘某的诉讼请求。

《解释》第2条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中实际施工人即以其未请求为由，主张适用定额结算，一审法院支持了其主张，但二审法院驳回其诉讼请求。我们认为，该司法解释的表述存在一定问题，但根据《合同法》第58条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”及法律精神来看，承包人不应因合同无效而得到更多利益，否则将导致承包人恶意而使合同无效。