作者：医法汇医疗律师 张勇

案情简介

被告人郑某（女）系甲医院的护士，未取得麻醉师和医生执业资格。妇产科医生李某安排助理医师杨某给被害人做人流手术，被告人郑某给患者静脉推注丙泊酚，手术结束后患者昏迷，经抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人系因在人流手术过程中静脉推注麻醉药丙泊酚导致呼吸抑制而死亡。

本案被告人郑某具有护士执业资格，未取得医师执业证书，无麻醉医师执业资格，区人民检察院指控被告人郑某犯非法行医罪。由于非法行医罪造成就诊人死亡的起刑点是十年以上有期徒刑，因此本案的关键点就在于具有护士执业资格的郑某是否符合非法行医罪的犯罪主体，能否以最高法定刑仅为三年以下有期徒刑的医疗事故罪作为抗辩理由。

法律简析

一、关于非法行医罪的法律规定

根据《中华人民共和国刑法》第三百三十六条规定，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。非法行医情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

根据《执业医师法》的规定，医师是取得执业医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的医学专业人员。医师分为执业医师和执业助理医师，《刑法》非法行医罪中的“医生执业资格的人”应当是按照《执业医师法》的规定，取得执业医师资格并经卫生行政部门注册的医学专业人员。

根据最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，具有下列情形之一的，应认定为“未取得医生执业资格的人非法行医”：（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（二）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（三）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（四）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

二、关于医疗事故罪的法律规定

根据《中华人民共和国刑法》第三百三十五条规定，医疗事故罪，是指医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。构成本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》的规定，具有下列情形之一的，属于"严重不负责任"：（一）擅离职守的；（二）无正当理由拒绝对危急就诊人实行必要的医疗救治的；（三）未经批准擅自开展试验性医疗的；（四）严重违反查对、复核制度的；（五）使用未经批准使用的药品、消毒药剂、医疗器械的；（六）严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规的；（七）其他严重不负责任的情形。

三、非法行医罪与医疗事故罪犯罪主体的区别

非法行医罪的犯罪主体是一般主体，是指未取得医生执业资格的人，可以是一般的公民，也可以是具有医疗技术，但未取得合法行医资格的人。还可以是具有行医资格，但不具有从事特定医疗业务资格的人。而医疗事故罪的主体是特殊主体，主要是指医务人员。关于医务人员的范围，目前法律上没有明确的规定，根据人民法院出版社周道鸾、张军主编《刑法罪名精释》一书，医务人员包括：1、医疗防疫人员，如中医、西医、卫生防疫、寄生虫防治、地方病防治、职业病防治和妇幼保健人员；2、药剂人员；3、护理人员；4、其他专业技术人员，如检验、理疗、病理、口腔、同位素、放射、营养技术等专业人员。此外，医疗单位中其他负有为保障公民的生命和健康权益而必须实施某种行为的特定义务，由于不履行或者不认真履行这种义务以致造成严重后果的人员，也可以构成医疗事故罪的主体。如急救中心救护车司机，无故不出车或者不及时出车，延误抢救时机，造成病人死亡的，也应依照医疗事故罪的规定追究刑事责任。

本案被告人郑某具有执业护士资格，在诊疗过程中违规给被害人推注麻醉药丙泊酚造成被害人死亡，应当符合医疗事故罪的犯罪主体规定。

法院判决

一审法院认为，被告人郑某身为医院的护士，未取得麻醉师和医生执业资格，在为被害人做人流手术时注射麻醉药丙泊酚，造成被害人死亡的严重结果，其行为构成非法行医罪，判处有期徒刑十年，罚金人民币一万元。郑某上诉提出，她是医院的护士，是按照医院安排并遵照医嘱注射的丙泊酚，是履行职务行为，不构成非法行医罪，应构成医疗事故罪。

人民检察院意见是，丙泊酚是麻醉药，应由受过训练的麻醉师或者加强监护病房的医生给药，护士不能独立注射，认定郑某构成医疗事故罪于法无据，应认定郑某构成非法行医罪；建议二审法院驳回上诉，维持原判。

二审法院认为，上诉人郑某给被害人推注麻醉药丙泊酚，按照该药的使用说明，应当由受过训练的麻醉师或加强监护病房的医生给药，郑某明知自己不具有上述资质，仍给被害人推注丙泊酚，明显违反法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规。郑某严重违规推注丙泊酚的行为与被害人的死亡之间具有直接的因果关系，医院在诊疗活动中存在明显过错，且不具有无法预见和无法避免的免责情形。被害人的死亡系医疗机构和医务人员在诊疗活动中过失造成的一起医疗事故；上诉人郑某在诊疗活动中严重不负责任，造成就诊人死亡，其行为符合医疗事故罪的构成要件，故对认为郑某构成医疗事故罪的上诉理由予以采纳。原判认定事实清楚，审判程序合法，但定罪、量刑不当，本院予以纠正，改判郑某犯医疗事故罪，判处有期徒刑二年。

（本文系医法汇原创，根据真实案例改编，为保护当事人隐私均采用化名）