辩 护 词

审判长、审判员：

广东执正律师事务接受被告人陈XX的委托，指派本律师作为其涉嫌运输、非法持有毒品一案的发回重审一案的辩护人，经查阅本案的相关证据材料，会见被告人，并参加了本案的开庭审理，现根据事实与法律发表如下辩护意见：

一、公诉机关认定陈伟X运输毒品事实不清，证据不足。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条规定：证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。但从本案来看，指控陈伟X运输毒品的犯罪，却远没有达到证据确实、充分的程度。

1、本案没有查清涉案毒品的来源。

涉案毒品是在陈伟X与其妻子周春X所租住的白云区棠景西嘉华苑1梯404房所查获，但是这些毒品是从哪里来，究竟是归谁所有，准备如何处理，公诉机关都没有查实。按照陈伟X的供述，陈伟X并没有运输毒品的行为，也没有指使陈泽X运输或贩卖毒品。本案也没有直接证据证实陈伟X参与涉案指控的行为。公诉机关认定的事实完全依赖的是第二被告人陈泽X的供述。但是同案被告人二人之间存在利害关系，为了自身利益的考虑，其供述不可避免地有推卸责任之嫌，其单方证据属孤证，不应予以采信。

按陈泽X的供述，涉案毒品由其于9月22日从老家惠来运输而来，既然陈伟X指使并向陈泽X交付毒品，涉案的行李箱和包装袋上为何没有陈伟X的指纹？

2、所谓的买家“猴老”身份不明。

公诉机关认定陈伟X贩卖毒品的下家是“猴老”，但是这个所谓的“猴老”的身份到底如何，侦查机关和公诉机关都没有任何交待，“猴老”是否真有其人，都令人产生怀疑。既然“猴老”是案涉毒品的买家，侦查机关也知道他的电话是15570903183，为什么不对其采取抓捕措施，而任由其逍遥法外。

如果确有其人，是陈伟X贩卖毒品的下家，侦查机关既然抓获了陈伟X，也通过陈伟X的手机了解到与本案被告人准备与“猴老”进行交易，为何不让陈伟X协助抓获“猴老”。这样一来，本案的被告人涉嫌犯罪的事实也更容易认定。另一方面，陈伟X通过协助抓获“猴老”还可以立功，从这个角度来说，侦查机关岂不剥夺了陈伟X立功的可能性，也让其丧失减轻刑罚的机会。

3、如果案涉毒品与两被告人陈伟X、陈泽X有关，但两人所处的地位与作用没有查清。

对究竟是陈伟X指使陈泽X，还是陈泽X指使陈伟X，还是两人的作用相当。公诉机关对此无法作出认定。所谓受陈伟X指使也完全是陈泽X的一面之词，为什么就不能说是陈伟X接受陈泽X的安排呢？虽然周春X的供述中有提到在夫妻回广州的途中，陈伟X接到陈泽X的电话说到“猪肉”的事，但可以明确的是，这个电话是由陈泽X打给陈伟X的，表面上看来（从周春X的猜测）是阿伟告诉陈伟X放了一些毒品在她家里，这只是作为住在自己家的亲戚礼貌性地告知而已，无任何证据显示陈伟X指使陈泽X或安排陈泽X从事任何与毒品有关的活动。如果共同犯罪作用大体相当或责任难以区分，从罪责相适应原则出发，陈伟X也不应判处比陈泽X更重的处罚。

4、查获涉案毒品时，404房的钥匙都在陈泽X的控制当中，毒品是属于陈泽X的控制当中。

按照陈泽X的供述，他先到的陈伟X的家，在陈伟X开车回到广州的小区后，他多带了一串家里的钥匙下楼，到楼下，他将一串钥匙给了周春X、陈穗婵让她们先回到404房休息。后来警察过来带他上楼，并用从他身上缴获的钥匙开门。从此可见，陈泽X对404房的情况也是非常的熟悉，控制并支配两串钥匙。从各被告人的口供中也可以证实，陈泽X之前也在404房间里居住过，对该涉案房间也是驾轻就熟。根据周春X庭上的供述，在9月21日从广州离家之前，出租的房屋内没有任何异常，房间里没有拉杆箱，客厅的餐桌上也没有塑料袋，但23日凌晨回到出租屋，却多了这么多的东西。中途陈伟X没有回家，从常理推断，涉案毒品由陈泽X控制和处理的可能性更大。

5、没有证据显示陈伟X有参与运输毒品的行为。

所谓运输毒品只有陈泽X的供述，对于涉案毒品是由陈泽X从惠来运输到广州没有证据支持。手机通话详单只能显示与谁通话，但不能证明运输毒品的事实，更不能认定毒品从惠来运输到广州的事实，单凭陈泽X的口供是孤证，不能作为认定事实和定罪量刑的依据。

本案中不能解释的疑点是，既然嘉华苑的大门有监控，为何有陈泽X21时53分提袋子出小区的视频截图，却没有他8时左右提行李箱进入小区的视频，这其中前后间隔才不到2小时的时间。据被告人陈伟X和周春X的供述，承租房屋后钥匙从来都未曾更换过，也不能排除有第三人进入小区的可能。对案涉毒品在广州嘉华苑404房存放了多久，由谁运输从哪里运输而来并没有确凿的证据支持。

二、陈泽X的供述与本案调查的证据相互矛盾，其证言本身也前后矛盾，不能仅依靠陈泽X的供述来对陈伟X定罪量刑，其证言应不予采信。

1、对于运输毒品的报酬，陈泽X在侦查阶段供述，从惠来运到广州，报酬是5000元；但在庭审中，陈泽X又称，从楼上提到楼下，报酬是5000元。该陈述前后矛盾，也无任何其他证据印证。

2、陈泽X的表现也可以确认他不是不谙世事，相反其社会经验丰富，比如，提着4包毒品从楼上下来的时候，他就非常的谨慎，怕被人查就将拿冰毒的袋子放在地上。可见其反侦查能力很强。

3、甚至连他本人是否吸毒，他也作出几次不同的陈述：10月10日笔录，第16页，说我本人也是吸毒的，该四公斤毒品冰毒是我亲自装的，所以知道是毒品冰毒。12月4日笔录，第23页，又说我自己是不吸毒的，陈伟X是吸毒的。但是陈泽X本人的尿液样本检测显示：甲基苯丙胺类药物检测呈阳性，可见他在这个问题上撒了谎。

4、关于404房的钥匙，其多次称钥匙是9月22日他来广州之前，陈伟X在惠来交给他的再带到广州（9月23日笔录第3页，陈泽X卷宗第4页；12月4日笔录第3页，卷宗第21页），但在9月25日的供述中，其又称钥匙是之前他在陈伟X家住过，陈伟X配给他的。（卷宗第11页、9月25日笔录第2页：因为我四五天之前曾经去过他家，所以会去，当时住了一个晚上，表哥“武兄”还配了锁匙给我，这次我就带上了他家的锁匙直接到了他家。）

5、在提到从远景路工商银行回到嘉华苑1梯404房后，陈泽X一会供述将带回来的毒品放回原处，也即黑色手拉行李箱内（9月23日笔录第4页、陈泽X卷宗第5页，12月4日第4页、卷宗第22页），但一会又供述放在表哥“武兄”睡房间的电脑台下面（9月25日第2页、卷宗第11页，10月10日第2页、卷宗第15页）。但到了2015年5月14日补充侦查时又说放在喝茶的茶桌上，没有放回黑色行李箱和睡房的电脑下。

6、再加上陈泽X供述的内容没有其他证据予以印证，无论是乘坐长途大巴，还是乘坐的士，坐车没有车票，上下车没有监控。仅凭其单方面的供述认定陈伟X指使其运输毒品显然证据不足。

7、在一些重点细节方面，陈泽X的陈述都前后矛盾，不能作出合理解释。因陈泽X是被抓的现场，如果他不将所有的事推到陈伟X身上，将面临极刑的可能。所以陈泽X的供述明显避重就轻，推卸责任，不能采信。

三、涉案毒品检验鉴定报告不规范，检验鉴定程序不符合法律规定，不能作为本案指控的犯罪证据使用。

从鉴定资质上来说，全国人大《关于司法鉴定管理问题的决定》第四条规定，鉴定人必须是2名以上具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称方才可以申请从事司法鉴定业务，但穗公（司）鉴（化验）字[2014]3515号化验检验报告中，两名检验人其中一人为助理工程师，属于初级专业技术职务，不具有鉴定人资质。

《公安机关禁毒民警执勤行为规范》第七条规定：“对现行查获的毒品、毒资和赃物等，应尽可能在现场做到‘五个当场进行’：即当场拍照或摄像；当场讯问和指认；当场称量毒品；当场封存检材并送交鉴定；当场取得在场人的证言。”《公安机关收缴毒品管理规定》第五条规定：“在案件现场收缴毒品时，应当严格执行《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，充分获取、及时固定有关证据。除特殊情况外，对收缴的毒品一般要当场称量、取样、封存，当场开具《扣押物品清单》，责令毒品犯罪嫌疑人当场签名，并由现场两名以上侦查员签字。”《最高人民检察院公诉庭毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见（试行）》指出：“毒品数量是指毒品净重。称量时，要扣除包装物和容器的重量。毒品称量应由二名以上侦查人员当场、当面进行，并拍摄现场照片。查获毒品后，应当场制作称量笔录，要求犯罪嫌疑人当场签字；犯罪嫌疑人拒绝签字的，应作出情况说明。”但本案中棠景派出所查获疑似毒品物的时候，未见任何对应的称量、封装、送检笔录，根据规定，称量时要使用经过认证的称量工具，是否保证称量前刻度为0，称量过程中有没有包含外包装的重量，没有称量记录这一切都无法显示；本案材料中也没有《受理鉴定登记表》、交接清单等记录毒品流转过程的资料，无法确定扣押时的毒品与送检的毒品具有同一性，导致无法确认该检验结论的准确性和唯一性。

化验检验报告中称1号检材（从周春X住处的厕所搜出的）白色晶体4包，这4包是如何提取检材的，是分别提取，还是只提取其中一包，没有任何说明。更重要的是如何确定这4包就是房间厕所地上的毒品，因为所有的口供、现场勘验报告、扣押清单显示的只是白色晶体3大袋，或者是17小袋，这17小袋如何变成了4包，如果按照公安机关对涉案毒品的情况说明，技术员勘验现场时要把装着毒品的袋子带走化验，所以使用证物袋把毒品集中在一起，那也表明是集中装成了1包而不是4包，这4包是谁混装的，与其他地方发现的或报告上检材编号不同的毒品存不存在交叉混同或重复计算，过程中有没有调换或受污染的可能。

在陈泽X身边的地上的白色晶体1包，净重4000克，按照陈泽X自身的说法，这1包本身是从三大包里取出来的，但陈泽X并没有特意挑选，但为何大包的毒品鉴定结果是含量为76.5%，他提下来的这包鉴定结果却是64.3%，鉴定机构的检材样本到底是如何提取的，该疑问谁能作出解释。并且，陈泽X当时从大包取的时候是装了4小包，每包是1千克，为何在检验机构这里又变成了1包，如何保证检验机构所检验的是在案发现场所提取的毒品，如何保证前后的一致。

根据相应的涉毒案件检验规范，GC/MS测试对试剂量、样品量均有要求。但《化验检验报告》对检验过程描述过于简单，无法对其检验过程进行质证分析，无法确定其检验过程是否准确科学，不能保证其结论正确。另外，检验报告未按含量计算公式进行说明含量的计算过程，使辩护人无法进行实质性的质证。

鉴于侦查部门未对现场毒品称量，固定，未按法定程序送检，检验报告也疑问重重，不应作为本案证据使用。

四、手机短信内容作为电子证据提取、固定的程序不规范，不能作为有效证据使用。

在没有直接证据的情况下，仅仅根据陈伟X的手机短信记录不能认定陈伟X与涉案毒品有关。手机短信记录只有所谓的“猴老”发送过来的，却没有陈伟X发送过去的。而作为电子证据其最大的特点就是短信的内容是可人为操作的，是容易改变的，甚至不排除受到木马病毒入侵的可能性。仅凭手机短信认定事实违背客观事实。

固定和封存电子证据的目的是保护电子证据的完整性、真实性和原始性。公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第九条规定：对计算机犯罪现场进行勘验和对电子证据进行检查不得少于二人。现场勘验检查，应当邀请一至两名与案件无关的公民作见证人。公安司法人员不能充当见证人。电子证据检查，应当遵循办案人员与检查人员分离的原则。检查工作应当由具备电子证据检查技能的专业技术人员实施，办案人员应当予以配合。作为证据使用的存储媒介、电子设备和电子数据应当在现场固定或封存。本案中作为重要证据的手机短信内容不应予以采信，本案中案发当时并没有任何的提取、扣押或以其他方式进行封存固定的证据，就连手机是不是陈伟X本人的都无法证明，从公安机关拍摄手机内容的时间上来看，已经是2015年4月3日、2015年6月15日，接近一年以后，这中间手机如何保存的，没有涉案财物的移交记录，有没有被修改、添加的可能，如何保证其保持原始状态。办案人员没有与检查人员分离，制作人显然不具备相应的电子证据检查技能的专业技术人员资质。该规则第十六条：对现场状况以及提取数据、封存物品文件的过程、在线分析的关键步骤应当录像，录像带应当编号封存。第十七条：在现场拍摄的照片应当统一编号制作《勘验检查照片记录表》。第二十一条:现场勘验检查结束后，应当及时制作《现场勘验检查工作记录》。《现场勘验检查工作记录》由《现场勘验检查笔录》、《固定电子证据清单》、《封存电子证据清单》和《勘验检查照片记录表》等内容组成。第三十三条《现场勘验检查工作记录》、《远程勘验工作记录》、《电子证据检查工作记录》应当加盖骑缝章后由至少两名勘验、检查人员签名。《现场勘验检查工作记录》应当由至少一名见证人签名。本案中，没有提取手机短信内容的现场勘验检查记录，没有录像，既没有被告人本人的签字确认，也没有见证人签名，不能保证原始数据的真实性、完整性，会使被告人的利益受到侵犯。

提取手机短信的内容没有提取过程的说明与相关的展示，显然，接近一年之后，手机肯定没电了，检查人员是现场充电打开手机的，还是使用专门的技术手段打开手机的，这中间如何保证手机存储不被破坏。打开手机，如何操作，先打开哪个界面，最后显示的是发件箱还是收件箱，因为案件当时已被检察机关退回补充侦查，有没有为达到指控的目的而添加或修改短信内容的可能。我国刑事诉讼法司法解释第九十四条规定，视听资料、电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：(一)经审查无法确定真伪的；(二)制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。本案中因无法对电子数据的真伪予以确定，无法确定制作时间、地点、方式、过程，不能作为有效证据采纳。

本案手机短信的展示方式是拍摄手机界面的截图，但是案件材料中公安机关通过其信息采集系统SIS调出了一些与本案无关的短信内容，既然公安机关具备这样的技术手段，那为什么“猴老”所发送的涉案短信不能通过信息采集系统调取出来？

五、本案不能合理排除存在公安机关特情引诱的可能，在案情不明且存在重大怀疑的情况下，对陈伟X应从轻减轻处罚。

根据公安机关提供的2014年9月22日的《受案登记表》显示，案情简介为群众举报有一陈姓男子在机场西贩卖毒品，但没有举报人的姓名、联系方式，接受案件的时间为9月22日的16时，也即下午4点。这里的陈姓男子应该指的就是陈泽X，但陈泽X本人却称从惠来赶到广州已是晚上8点。要么是陈泽X没有如实供述，要么是公安部门的受案登记错误。该处疑点侦查机关没有任何解释说明，客观表明本案存在特情介入的情况。

对于陈伟X所驾驶的车辆的来源和去向，公诉机关也没有合理的交待和说明，也缺少该车辆所有人的口供等证据材料。

如果“猴老”是侦查机关的特情人员，则陈伟X更不应该判处重刑。根据《最高人民法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第二点第（三）项关于毒品案件中特情引诱犯罪问题“因特情介入，其犯罪行为一般都在公安机关的控制之下，毒品一般也不易流入社会，其社会危害程度大大减轻，这在量刑时，应当加以考虑”。由于这种犯罪特殊性，在量刑上按“必减原则”处理。但无论数量多大，都不应判处死刑立即执行。对不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。

六、无论涉案的毒品是否与被告人陈伟X有关，涉案的毒品由于及时被缴获而未流入社会，本案进程完全在公安部门控制当中，社会危害程度大大减轻，恳请法庭从轻量刑。

但本案中不可否认的是，指控的毒品未流入社会。《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“毒品未流入社会，社会危害程度大大减轻，这在量刑时，应当加以考虑。”由于公安机关及时将抓获嫌疑人并缴获毒品，使得涉案的毒品未流入社会，社会危害程度大大减轻，因此，本案与其他的毒品犯罪案件有本质的区别，恳请法庭合议时对该情节给予充分的考虑，并对被告人从轻量刑。

七、无论运输毒品是否成立，本案因缺少现场证据、直接证据，原一审合议庭判处陈伟X死刑立即执行显然量刑过程。

即使陈伟X与运输毒品有关，在涉案毒品来源未查清的情况下，对被告人陈伟X判处极刑，如果以后查获与本案有关联的毒品犯罪必然产生事实无法查清的问题。本案也不能保证涉案人员均已到案，也不排除同案犯尚且在逃，整个犯罪过程中共同犯罪人的地位作用、罪责大小无法确定，如果这些毒品是被告人的，但本案上家未查明，下家未归案，案件的关键事实无法查实，这种情况下，对于已归案的被告人一般不应判处极刑。

由于死刑是剥夺人的生命的一种极刑，我国死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子，判处死刑立即执行必须慎之又慎，判处死刑立即执行的证明标准必然要比其他刑罚的证明标准要更加严格，必须构成完整的证明体系，达到排除一切怀疑的程度，根据证据得出的结论必须是唯一的。罪行极其严重是现阶段毒品案件适用死刑的实体标准，但罪行极其严重也不必然判处死刑立即执行。无论是理论界与是实务界，缺少直接证据，判处死刑应该留有余地。从本案来看，显然缺乏指控陈伟X贩卖、运输毒品的直接证据，缺乏现场交接毒品的直接证据，同案被告人的供述有利害关系，在没有其他物证印证的情况下，证明力非常薄弱，所以应对其适用死刑依法留有余地。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十三条第二款规定：根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重。《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见 》第29条规定：拟判处死刑的具体案件定罪或者量刑的证据必须确实、充分，得出唯一结论。对于罪行极其严重，但只要是依法可不立即执行的，就不应当判处死刑立即执行。要依法严格控制死刑的适用，统一死刑案件的裁判标准，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。本案中，被告人陈伟X以前没有刑事犯罪记录，也没有任何违法犯罪行为，不可能是罪大恶极的犯罪分子。

综上所述，指控被告人陈伟X运输毒品事实不清，证据不足，请求人民法院以事实为依据，以法律为准绳，对被告人公正合理的判决。

此致

广东市中级人民法院

辩护人：广东执正律师事务所

律师：孙华平

2017年12月 日