浙 江 大 公 律 师 事 务 所

DAGONG & PARTNERS

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辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：

浙江大公律师事务所依法接受被告人樊某某的委托，指派我担任其辩护律师，参与绍兴市越城区人民法院今天对被告人樊某某涉嫌故意伤害案的一审开庭审理活动。通过会见被告人、翻阅相关案件材料，辩护人对本案的事实有了进一步的了解，现根据事实和法律，发表如下辩护意见，恳请合议庭评议时予以充分考虑：

辩护人认为本案现有证据不能充分证明樊某某构成故意伤害罪。起诉书所附的定案证据中，除轻伤鉴定报告外，均为言词证据，而不是客观书证物证，在言词证据中，主要是两部分，一是被告人樊某某的供述，二是多名证人所作的证言。辩护人分别就这两部分阐述辩护意见如下：

一、对作为定罪证据的被告人樊某某口供合法性的质疑。

纵观被告人樊某某在公安和检察机关所作的全部在案的讯问笔录，只有2010年8月24日的一份作了有罪供述。而正如法庭调查阶段所见，被告人樊某某之所以在8月24日的讯问笔录中做有罪供述，是因为8月21日周六上午，灵芝镇党委书记张国康、沈水清和越城区检察院两位检察官一起到绍兴县看守所，就樊XX被打一案做被告人樊某某的思想工作，从组织影响、平息事态、稳定民心等角度希望樊某某能表个态，认个错，承认殴打，大事化小、小事化了，并承诺能够做好樊XX的工作，下周一即可从看守所回家。在这样的情况下，被告人樊某某才作了有罪供述。被告人樊某某记得很清楚，当时检察官两位，一男一女，女的负责记录，一共两页纸，让其签名确认的。事隔两天后，即8月24日，灵芝镇派出所杨永平教导员等人又到县看守所让其在一份五页的笔录上签字，也就是我们现在看到的这份8月24日的笔录。

从这件事上，可以看出两个问题：

第一，被告人樊某某之所以承认殴打，是在灵芝镇两位书记的思想工作下，为了能够早日走出看守所，早日平息事态，才做的有罪供述，这也是符合当时事态的发展以及被告人樊某某在看守所里的主观心态的。但两位书记答应的离开看守所的承诺并没有得到兑现。因此，被告人樊某某强烈要求张国康、沈水清两位书记出庭作证，希望在法庭上能够就此问题与两位证人质证，搞清楚事情的真相。辩护人为此提交了证人出庭作证申请书，就这一关系到被告人樊某某罪名认定的关键情节，希望法庭能依职权传唤两位证人出庭作证。

第二，根据被告人樊某某的回忆，其清楚记得当时是在8月21日两位检察官所作的共两页的讯问笔录上作了有罪供述，但这份笔录辩护人查遍全部300多页的案卷材料，没有找到。至于8月24日的讯问笔录，根据樊某某的陈述，是灵芝镇派出所杨永平教导员拿过来让其签字的。因当时正处于相信两位书记的承诺的当口，故此在上面签了字。也就是说，做这份笔录时处于特定时间，被告人樊某某是在相信两位书记的承诺的前提下，所作的有罪供述，事实上与客观事实不符，与其自己的内心意愿是违背的。正因为没有等到承诺的结果，所以被告人樊某某在这之后的供述与之前的供述相一致，没有承认自己殴打的事实。

辩护人对这份笔录的合法性，在程序上和实体上均存在疑义。如果被告人樊某某所述属实，在两位非司法人员的案外人在场的情况下，取得的这份有罪供述，在程序上是否合法？在两位案外人给予被告人一定许诺的前提下，被告人作了有罪供述，在实体上是否合法？

在8月21日笔录已经作了有罪供述的情况下，8月24日公安机关又让其作了一份有罪供述，在现有的证据材料中却看不到8月21日的那一份笔录。但不管是哪一份笔录，根据被告人樊某某的陈述，笔录的产生与两位书记所作的承诺有直接的利害关系，辩护人在此再次希望法庭能够依职权传唤证人出庭，以便查明案件事实，还原事实的真相。

二、对作为定罪证据的多份证人证言真实性的质疑。

（一）对起诉书作为证据使用的几份证人证言的质疑

1、单XX的证言

2010年5月14日的笔录中，单XX陈述记得樊某某用右手打了樊XX的右眼，因当时樊XX被打后用手蒙着右眼，后我看见他的右眼红肿了，但在2010年6月29日的笔录中，却陈述看见樊XX和樊某某在互相推，但只看见他们互相推扭，具体怎么打没看见，“当时天黑，因为只有樊XX和樊某某在你推我我推你，所以上次我想想总是樊某某打的，其实具体怎么打我是没有看见的，现在我想清楚了，以这次笔录为准”。“上次他们打架后我就让樊XX的老婆报警，因为段家汇的书记和陈YY有亲戚，所以段家汇的书记就来找过我，叫我把看到的情况同你们来讲一下，因此上次我是这个原因来你们派出所作证的”。同样的，在2011年4月2日的笔录中，单XX的陈述也是没有看清楚具体是谁打的，因为天色有些暗看不大清楚。

可见，证人单XX是碍于情面关系而将没有看清楚的事情说成看得很清楚，作证存在人情关系。但作为邻村的村民（灵芝镇安心村），单XX与打架双方不存在实质上的利害关系，能够在事后及时纠正自己的错误指认，这一点是值得肯定的。类似现象相信在同村村民的证人证言中也会存在，但因为与被告人及被害人之间存在实质意义上的利害关系，也许没有人站出来予以纠正，这点是存在疑义的。

2、樊C的证言

樊**2010年5月30日笔录陈述“当时天还是亮的，可能是刚要暗下来”，这个表述是与当时在场很多人的陈述是矛盾的。根据大多数人的说法，打架时天色已经暗了，相距三四米远以上就已经看不清楚了。樊**在该份笔录中还陈述到，“当时陈**就在旁边，他有没有动手我没看清”。

同时，在2010年6月29日的笔录中，樊**陈述当时“陈**及其儿子都在，樊XX和樊某某打架的时候他们也上去的，但是他们在参与打架还是在劝架因为人围着很多，我也不清楚了”。辩护人认为，既然打架时陈**及其儿子也上去了，樊**把樊某某与樊XX的打架情况看得一清二楚，没有理由陈**父子在做什么却看不清楚。那么，究竟是真的没注意，还是刻意回避？

在2011年4月2日检察机关所作的笔录中，樊**的陈述又变为，“当时陈**也在旁边，有些强劝的样子，但我看到他没有打樊XX的动作”。那么，辩护人想问的是，陈**父子当时究竟是在拆劝，还是参与打斗，樊**究竟是“他有没有动手我没有看清”，还是“我看到他没有打樊XX”？证人樊**的陈述前后自相矛盾，有意无意的将陈**父子当时的举动排除在外。之所以辩护人关注陈**父子的举动，是因为本案其他证人证言中有看到系陈**父子动手殴打樊XX眼部一拳的相关陈述。

3、俞**的证言

俞**在2010年6月29日的笔录中陈述，没有看清楚打架的情况。听到樊XX骂陈**，陈**儿子说他爹没有打。陈**有没有打樊XX没有看到。

4、陈**的证言

陈**在2010年5月27日的笔录中陈述，我记得樊某某打樊XX时陈**在旁边，当时好像也要打樊XX。当时天刚刚有点暗下来，但光线还是好的。陈**的陈述说明两个问题，第一，陈**当时是在樊某某与樊XX身边的，这就接下来要说的单XX的证言相矛盾；第二，“当时天刚刚有点暗下来，但光线还是好的”的陈述，与接下来要说的同样证明是樊某某打的单YY的证言是相矛盾的。另外，陈**系另一被殴打人，也即事件引起者陈YY的妹妹，其证言的证明力存疑。

5、单XX的证言

单XX在2010年5月12日的笔录中陈述，“樊某某一把掐住樊XX的脖子，用另一只手顺势打了樊XX的右眼一拳，樊XX被打了一拳用手蒙着眼睛蹲在地上”。

在2010年7月1日的笔录中陈述，“樊XX看到陈YY被打了，想上去拆劝，樊某某从背后一手卡住樊XX的项颈，还有一只手朝樊某某的脸部打去。因为当时我在他们两人的背后，樊某某的动作我看到的，但具体打在脸上的哪个部位我没有看到。当时樊XX的脸朝西，我站在路的东面。我离樊XX、樊某某有四五米的样子。当时天有些暗花花了，但我还是能看清楚的。具体用哪只手记不清楚了，我是在他们背面看到的。樊某某打樊XX的时间是很短的，樊XX贴身除了樊某某以外，没有其他人”。

这二份笔录，就相同事件的陈述显然不同。辩护人就此存在三个疑问。

第一个疑问，究竟有没有看到樊某某用拳头殴打樊XX的右眼？第一份笔录很明确的陈述，樊某某打了樊XX的右眼一拳；但第二份笔录却说具体打在脸上哪个部位没有看到。辩护人认为，相对而言，第二份笔录更符合事实，因为正如单XX的陈述，当时他是站在樊某某和樊XX两人的背后，看不到正面的情况。但即便如此，即使单XX的陈述属实，从单XX当时所处的位置来看，他也只是看到了动作，但究竟是否打到脸部，甚至右眼，事实上是看不到的。当然，如果当时樊某某和樊XX只有两个人在场，身边没有其他人，那么单XX的这一陈述尚可成立。但问题是，当时他们两人身边是否有其他人呢？

第二个疑问，当时樊XX身边除了樊某某之外，是否还有其他人？根据单XX的陈述，樊XX身边当时除了樊某某以外，没有其他人。但正如前一个证人陈**的陈述，陈**当时也在樊XX的身边的，好像要打樊XX。而当时有陈**在身边的这一情节，也在其他证人的陈述中出现。因此，辩护人认为，单XX的这一陈述，与实际情况不符。

第三个疑问，单XX当时所处的位置，结合当时的天色等情况，是否可以看清打架的整个过程？单XX陈述，当时我离樊XX、樊某某有四五米的样子。当时天有些暗花花了，但我还是能看清楚的。但根据起诉书提供的另外一位证人单YY的陈述，“他们打樊XX时天已经黑了，如果距离有个2、3米的话应该也看不清了”。而单YY当时自述距离樊XX等人仅有一米，连距离一米左右的证人都说如果相距二三米应该看不清楚了，可见在当时的天色下，相距仅有一米的单YY都觉得看清楚有困难，更何况高龄75岁、相距四五米远的单XX呢？

在上述两份笔录之后，单XX又在2011年4月2日检察机关所作的笔录中陈述，樊某某从后面一只手卡住樊XX的脖子，还有一只手用拳头打了樊XX的脸部一拳。当时我在马路对面，离樊XX和樊某某大概4、5米的样子，天虽然有些暗了，但我还是可以看清楚的。这份笔录的内容与前两份笔录是前后矛盾的。存在的疑问在前面也已经提了，这里不再赘述。

这份笔录中，单XX同时提到，陈**当时距离樊某某、樊XX有四五米远，我看到他在陈YY这里打了几下。单XX在前面提到的笔录中，陈述陈**当时并不在现场，现在又说陈**当时距离樊某某、樊XX有四五米远，但即使如此，这个说法也是不符合实际情况的，因为根据陈**自己2010年7月19 日笔录的陈述，“当时我看到樊某某的老婆与樊XX推来推去，樊某某就站在旁边，我为了去帮樊某某夫妇就跑了过去，我跑到离樊XX一米左右的距离时，看见樊某某从樊XX背后用左手掐住樊XX的脖子，接着用右手打了樊XX的右眼一拳”。撇开是不是樊某某殴打以及陈**有没有殴打樊XX暂且不提，按照陈**自己的说法，他当时距离樊某某、樊XX的距离是一米，而不是单XX所说的有四五米。

从以上可以看出，证人单XX的证言前后矛盾，在多处细节及关键性情节的陈述上与事实以及当事人自己的陈述不符。

6、单YY的证言

单YY2010年6月29日的笔录陈述，“樊某某估计樊XX来帮陈YY，就一拳打到了樊XX的脸上，接着又用手从后面卡住樊XX的脖子，打他的背。樊XX的伤就是樊某某打的，樊XX的正面是樊某某打的。我当时在樊XX东面一米左右的距离。他们打樊XX时天已经黑了，如果距离有个2、3米的话应该也看不清了”。单YY与樊某某等人相距才一米，却说如果有二三米应该看不清了，可见当时天色已经非常暗了，单YY的这份陈述，一方面与单XX的陈述矛盾，另一方面，与樊**的证言也发生冲突。

根据樊**2011年4月2日的陈述，“单YY当时在场，距离和我差不多，也是3、4米吧，应该也看到的。”那么，单YY当时距离樊XX究竟是一米呢，还是三四米？

另外，单YY的陈述中，存在一个很重要的问题。单YY在2010年6月9日所作的陈述，“樊某某朝樊XX的脸上打了一拳，又马上用手从后面卡住樊XX的项颈。樊某某从正面在樊XX的脸上打了一拳，又马上从樊XX的右侧绕到樊XX的右后面，用左手卡住了樊XX的项颈，右手用拳头打樊XX的后脑、背部和腰部。樊XX的脸部被打了一拳，是樊某某打的，而且我看得很清楚，樊某某用右手拳头打在樊XX的右眼角的位置。樊XX的脸部只被打了一下，就是樊某某用拳头打在樊XX的右眼角处，这不会错的，后来虽然打了一些时间，都是打在樊XX身体的后背，没有再在樊XX的脸部打过”。

那么，根据单YY的陈述，樊XX的脸上只被打了一拳，其他的都是打在脸部以外的部位，而且樊某某打的这一拳是从正面打过去的，在从正面打了樊XX一拳后，樊某某从樊XX的右侧绕到樊XX的右后面，用左手卡住樊XX的脖子，右手用拳头殴打樊XX的背部和腰部等部位。单YY的这一陈述，可以归纳为两点：第一，樊某某是从正面用拳头打在樊XX右眼角处的；第二，樊某某是在用左手卡住樊XX脖子之前殴打樊XX右眼的。显而易见，这两点陈述与其他所有认为樊XX的右眼系被樊某某殴打所致的证人的证言均不相同，与被害人樊XX自己的陈述也不符合，因为樊XX2010年5月6日的笔录中清楚的陈述打他右眼的一拳是从背后伸过来的。

7、陈**的证言

起诉书指控被告人樊某某构成故意伤害罪的其中一份证人证言来自陈**，陈**在2010年5月5日和5月18日的笔录中，均陈述对当时打架的经过没有看见，不清楚当时樊某某在哪里。在6月8日的笔录中，却承认自己推了下樊XX，按照他自己的说法，是“用手把他们两人推开后，樊XX就说我打他，我说“我不打，推一下是有的”。我想这不叫打，我是用手掌推的，我想如果当时我推的手势重点，有可能眼睛肿起来。我肯定没有用拳头打樊XX，只是推了一下。我没有看到樊某某，只看到他老婆与樊XX扭在一起”。其中，陈**的这个陈述——“用手把他们两人推开后，樊XX就说我打他”，与樊XX被打后，说“阿佑的爹，你打我”的笔录记载是能够对得上的。

到2010年6月29日，陈**的笔录又改了，说“樊XX的眼睛是被樊某某打伤的。我看到樊某某用左手掐住樊XX的头颈，右手用拳头在樊XX的右眼处打了一拳。因为我是樊某某的堂妹夫，再说樊某某还要我替他承担打樊XX的责任，所以我没有向派出所反映正确的情况。樊某某是在他打电话要我回来，我到他家去时，同我说的，要我替他承担责任。（与要找外地人承担责任的说法相矛盾）”陈**的这个说法，与其他证人的证言是相矛盾的。根据证人樊金兰的证言，被打后樊XX曾说樊某某用手叉他的脖子，但没有打，是陈**父子打的，鼻血也被打出了。在樊某某家里时，陈**说是外地人打的，但当时根本没有外地人在场。证人陈YY陈述，“樊XX用手捂着头部，嘴里就骂陈**“阿友的怂，我的头乱打的打”，他有没有还手我没有看到”。

按照陈**的说法，之所以先前承认是自己打的，是因为5月30日晚上在樊某某家里，樊某某要其代为承认的。但从常理推论，发生这样的事情，作为一个正常人，再有亲戚关系，替人顶罪的事情发生的概率也比较小，而且陈**的老婆也劝过他不要这么做。更何况，6月8日的笔录，是在樊XX的轻伤已经鉴定出来的情况下所作的。

从当时在场的樊国良2010年8月10日所作的笔录看，“陈**说，打架的事已经发生了，人是我打的，但也是为了樊某某才打的，让大家想想办法怎么办。他也说过叫个外地人来顶罪，我们几个都说不能做这种事。后来陈**说如果这件事搞不好，他的损失就大了。陈**要樊某某贴损失给他，樊某某说又不是他让陈**去打的，他是不会赔损失的”。可见，陈**的说法与证人的证言是相矛盾的。

另外，从其他多位证人的证言看，当时樊XX、陈**及其儿子在场，均存在殴打樊XX右眼致伤的可能性。陈YY2010年7月5日笔录中陈述，“樊XX过去劝架，陈**和他儿子也过去了，这时樊某某从樊XX背后用力拉了樊XX的肩膀一把，接着从樊XX的背后有人伸过来一个拳头，打在樊XX的头部，樊XX被打后用手抱着自己的头，蹲在地上。我看见樊某某拉开樊XX时，我没看清伸过来的拳头是谁的。我当时确实只看到有一个拳头从樊XX的背后伸过来打在樊XX的头部，只看到打人的手势，没看清是谁打的。当时樊某某和陈**确实都在樊XX旁边，但谁打的我没有看清。樊某某是用手拉了樊XX的肩膀，当时是用哪只手拉的我不清楚，反正是用力的。樊某某有没有打樊XX我没有看清楚。陈**有没有打樊XX我也没有看清楚。当时陈**的儿子也在樊XX旁边。我想是樊某某、陈**和陈**的儿子三人之中的一人打的”。

陈YY的这一份笔录，说明两个问题：第一，樊某某、陈**及其儿子均存在殴打樊某某右眼致伤的可能性；第二，樊某某从樊XX背后用力拉了樊XX的肩膀一把，接着从樊XX的背后有人伸过来一个拳头，打在樊XX的头部。这说明樊某某拉樊XX肩膀和背后伸过来一个拳头打在樊XX头部，基本上是同时发生的；第三，不存在樊某某用左手卡住樊XX脖子后，再伸过来一个拳头殴打樊XX右眼的情节。

由此可见，陈**的许多陈述与多位证人的证言相矛盾，其本身也是可能导致樊XX右眼致伤的犯罪嫌疑人，他的陈述证明力存在疑义。

上述八位证人，都言之凿凿的肯定自己的陈述是正确的、清楚的，有些距离当事人仅有一米远，但在诸如拳头是从哪个方向打向被害人、樊某某到底有没有卡樊XX脖子、樊XX右眼是在卡脖子之前还是之后被打的、当时天色如何、与当事人的距离远近等等等等方面，互相矛盾的有之，自相矛盾的也有之，五花八门，却又信誓旦旦，都认为自己看得很清楚。这样的证言显然是没有说服力的。

（二）对起诉书没有引用的几份证人证言的分析

1、金银花的证言

2010年7月6日的笔录，“我当时看见樊XX与樊某某的老婆吵，陈**过去帮樊某某的老婆时用手朝樊XX甩了一下，后来旁边有人在劝了，我就看不清了。我只看到陈**是朝樊XX的头部甩去，是打还是劝我也不知道了。当时樊某某不在樊XX旁边，他在8幢旁边”。金银花的证言证明陈**存在用手甩打樊XX的动作，同时证明了当时樊某某并不在樊XX旁边，而在8幢旁边，这与樊某某自己的供述是一致的。

樊某某在2010年8月9日的笔录中供述，“樊XX的眼睛被谁打伤，我没有看到。我看到樊月海与陈YY吵架，樊XX从背后抱住樊月海，我从背后将樊XX拉开，接着我就一直站在8幢旁边。我是从樊XX的背后，用二只手拉住樊XX的两只肩膀，用力往后拉，当时用的力气是比较大的。当时陈中意在樊XX的后背，我先把陈中意拉开，再去拉樊XX”。

金银花和樊某某对当时情形的说法是能够互相印证的，樊某某当时并不在樊XX身边，而是在8幢旁。

2、俞会林的证言

2010年6月1日，“陈YY和樊某某又争吵起来，樊某某的老婆和樊XX也指手画脚的对骂起来，樊XX就把樊某某的老婆推倒了，陈**是樊某某的亲戚，他看到了，他就走到樊XX右手边，用右手拳头直拳直接打到樊XX的右眼角附近，接着又对他的头部打了二三拳。樊某某在旁边站着。当时没有注意他在干什么。樊XX被打后，说要是像老大不动手就没什么事情”。

2010年7月5日，“我离陈**相差两米左右，我离樊XX相差一米左右，陈**是面朝东站的，樊XX是面朝西南站的，我是面朝北站的。陈**用右手打樊XX右眼角的一拳我看得很清楚，后来打了几拳我没看清具体部位。樊某某不在旁边的”。

2010年8月11日，“当时陈**和樊XX两人都侧着身子面朝对方，陈**用右手直拳打了樊XX右边眼角，一共打了二三拳。樊XX被打后表情我没有看清楚，但我听到樊某某老婆说**好了，**好了”。

根据证人俞会林与陈**和樊XX所处位置及距离，上述三份笔录的内容，与当晚樊XX说“阿佑的爹，你打我”以及“像老大不动手就没什么事情”等的陈述能够对得上。证人樊**在2011年4月2日检察机关所作的笔录中也提到俞会林，可见当时俞会林是在场的。俞会林的证言同时证明了樊某某当时不在樊XX身旁。

3、其他证人，如樊金兰、樊国良等，在分析起诉书引用的证人证言时已经穿插陈述，此处不再单独分析。

三、对被害人樊XX陈述的分析

樊XX2010年6月7日笔录中陈述，“掐住我脖子的手松开了，我朝后面看了看是樊某某，我说东生，是你，樊某某把手一挥，说我们走，让他躺着好了”。这与当晚5月4日樊XX所作笔录及事发后樊XX说不是书记打的陈述是自相矛盾的。

“当时我的想法是陈**打我的，后来我想打我右眼的人是樊某某。因为樊某某从后背掐住了我的脖子，接着我的右眼就被打了一拳，这一动作是很连贯的，但开始时我并不清楚掐我脖子的是樊某某。是被放开后，我看到后面是樊某某，这样才知道是樊某某掐我脖子。”这个陈述又与“樊某某绕到我的后面用左手掐住我的脖子，我反抗了下，用右手想把他拉开”的当晚陈述，以及5月6日“因为当时樊某某在我背后用手拽着我，我挣脱不了，接着就打了我右眼一拳，打我后脑的人我没看清楚”的陈述自相矛盾。

“樊某某走掉后，单YY走到我旁边踢了踢我的脚说，你被打昏了，书记打你，你还说书记没打。我开始没有肯定是樊某某打我，主要是认为他不会打的，后来从各种情况结合起来，是樊某某打我的。（没有直接看到，而是事后的推断）”。樊XX在事发当晚的笔录中没有陈述殴打其右眼的是樊某某，而是怀疑樊某某和陈**，认为两人都有嫌疑。在单YY的提醒下，以及事后回忆，才认定打他的是樊某某。而单YY的证言，辩护人在前面已经分析过，在很多方面存在很大的问题，在诸如究竟是从正面还是背后伸拳殴打的关键性细节上都与当事人自己的陈述不符。樊XX自己也并没有亲眼看到殴打自己右眼的犯罪嫌疑人，其所作的指认也是根据自己事后的推断以及他人的提醒，本身存在错判的可能，也与众多证人证言的陈述相悖。

被害人樊XX的陈述证明力存在疑义，依法不能直接采信，而应当结合其他证据综合判定。

四、综合本案起诉书指控被告人樊某某涉嫌故意伤害罪一案所引用的各项证据材料看，众多证人证言互相矛盾，同一证人所作的证言前后自相矛盾，对于同一细节的陈述不一，无法形成有效的证据锁链，充分、确定的证明本案被告人樊某某系确定无误的唯一犯罪嫌疑人；被害人没有亲眼看到犯罪嫌疑人，仅凭他人的提醒，以及自己对于事件本身的事后判断，指认樊某某系本案殴打的实施者，而与众多证人证言的陈述相悖；被告人一直不承认自己殴打被害人，但在特定情况下作了违背自己内心意愿的有罪供述，在没有相关证人当庭质证的情况下，无法查清相关事实真相。

辩护人希望合议庭能充分考虑辩护人的上述辩护意见，若确实无法查清案件事实，能依法从疑罪从无的角度，对本案被告人樊某某依法作出公正的裁决。

谢谢！