代 理 词

审判长、审判员：

根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《中华人民共和国律师法》相关规定，河南XX律师事务所接受河南第m火电建设公司（以下称火电二公司）的委托后，指派我作为该单位的诉讼代理人。经过开庭前的调查了解，查阅原一、二审卷宗资料，并复制、调取了相关证据，刚才又作为火电m公司的全权代理人参加了该单位同原阳县建筑安装总公司第n分公司（下称原阳第n分公司）加工承担及建设工程承包合同纠纷一案庭审活动。现发言以下代理意见，供合议庭评议时参考。

一．名为“安装工程分包合同”实为“加工承揽合同”及相关合同附件是双方产生加工承揽法律关系的有效证据。原阳第n

分公司据此合同向火电m公司提供汽机管道支吊架等配制件。

1992年5月11日，火电m公司同原阳第n分公司所签订的“安装工程分包合同”明确约定，原阳第n分公司就火电m公司洛阳热电厂改扩建安装工程在洛阳热电厂厂区内现场部分加工配制件制作及施工配合。执行定额按电力专用定额（即北京地区1993年价目本）下浮9%执行。取费标准按公司豫电二计（96）206号文。结算方法：工程完工须经施工队核定工程量并签字，施工、安监对其安全文明施工进行签字认可，由质检科签发分包工程项目质量评定单方可进行结算，同时合同第九条明确规定，工程价款按施工图预算156000元计，……待工程完工后按实际核定的工程量结算。合同签订后，原阳第n分公司即组织人员实施合同。

原阳第n分公司除在2001年8月份向洛阳市中级人民法院提交的起诉状中确认双方存在加工承揽合同即安装工程分包合同，并得到（2001）洛阳初字第272-1号民事裁定书认定加工承揽合同的存在外，在原来的一审、二审诉讼过程中均作出完全相反的辩解：1997年6月21日的安装工程分包合同双方已经履行完毕，向火电m公司加工产品不存在书面合同。

原阳第n分公司辩解的同时向法院提供了三份银行对帐单，证明合同已经履行完毕。庭审中已经查明，1997年9月26日的进帐单上显示的31963元是收取的临建预付款，是双方就工程协议书履行中预付的款项。原阳第n分公司于1997年9月25日，所开据的收据是以证明进帐单上的31963元根本不是加工承揽合同中156000元标的所涉及内容。同样，1998年7月8日的进帐单，涉及金额52962.4元是火电m公司应付给新乡市？源电力设备铸造厂的加工产品款，发票出具单位也是新乡市？源电力设备铸造，发票后面还附有加工产品的详细清单。

1997年6月12日，双方所签加工承揽合同履行中：原阳第n分公司紧主张合同已经履行完毕，但始终未经提出履行合同的相关证据，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款明确规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤消的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。第二款又规定：对合同是否履行发生争议后，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，涉及的加工承揽合同，双方对合同的订立和生效的事实均无异议，原阳第n分公司收到火电m公司的临建工程预付款50余万元，从中任意选出3张进帐单来证明合同已经履行完毕，实质上进帐单仅是银行开具出的付款人和收款人帐户资金增加的依据。原阳第n分公司主张合同已经履行完毕，应当提供加工产品清单，已经交付156000元工作成果的证明等等。在没有这些证据加以证明情况下，原阳第n分公司的主张合同履行完毕的事实就不能成立。另外据诉讼代理人到洛阳市公安局经济犯罪侦察支队了解，2005年3月13日，侦查人员对原阳第n分公司负责人贾调查时，贾仍确认向洛阳热电厂改扩建工程加工配制件依据就是“安装工程分包合同”，采用的签较少标的的合同方式，加工过程中可以变更。因此，1997年6月12日的合同是洛阳热电厂改扩建工程中双方形成加工承揽法律关系的事实基础。加工产品的交付、结算均应按合同执行。

二．2001年8月8日的“原阳县建筑安装工程总公司第n分公司配制汇总表”不能作为火电m公司支付报酬4934081元的依据。

原阳县建筑安装工程总公司第n分公司配制汇总表（下称配制汇总表）的普通支吊架等加工产品的数量所产生的基础，河南火电m公司洛阳工程公司领料票（下称领料票）系原阳第n分公司伪造而成，配制汇总表的产生系贾庭林等采用其它方式而取得的。庭审中，证人孙纯贵证实，日期为“1997年10月5日”及“1997年12月20日”的828份领料票系1999年冬天，原阳第n分公司会计娄某单方书写领料票后，加盖了孙某的印章，该部分领料形式不合法。原阳第n分公司应当提出向河南第m火电建设公司洛阳工程公司洛阳热电厂工地交付加工产品的收到条，才能作为双方结算的基础，同时洛阳市公安局经济犯罪侦察支队针对领料票上“孙某”红色印章印文形成时间是否在1997年6月至1998年6月期间盖印形成委托国家权威鉴定机关西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。经该中心鉴定（2004）0069号鉴定书已申请高级人民法院依法调取了，结论为：“领料票（第二联）上的‘孙纯贵’红色印章印文不是在1997年6月至1998年6月期间盖印形成的，应为1999年10月15日之后盖印形成。”另外洛阳市公安局对领料票上的字迹是否为娄珉书写，也进行了刑事科学技术鉴定，洛公刑文检[2004]14号笔迹鉴定书（已申请人民法院调取该证明）鉴定结论为：领料票上的复写纸复写字迹是娄珉书写。由此可见，领料票系原阳第n分公司工作人员伪造而成，领料票不具有证明的合法性及客观性。那么依据领料票所制作的配制汇总表自然就是无源之水，无木之木。关于配制汇总表的不真实性还可以从以下几个方面进一步得到印证。

（一）2004年3月10日—2004年6月20日，洛阳市公安局经济犯罪侦察支队委托河南世纪司法会计鉴定所对火电m公司洛阳工程公司承建的洛阳热电厂改扩建工程中管道所用支吊架的图纸设计量，工程联系单中支吊架的变更数量，图纸设计量与工程联系单中支吊架的变更合计数量，管道支吊架现场实际安装量，河南火电m公司洛阳工程公司与洛阳某热电有限公司管道支吊架安装实际结算量，火电m公司洛阳工程公司与管道支吊架加工数量等进行司法鉴定。豫世司鉴所[2004]会鉴字第005号司法鉴定书（已申请人民法院调取该证据）的结论为：洛阳热电厂改扩建工程管道支吊架图纸设计量为129147.463kg(129.147463吨)，洛阳热电厂改扩建工程中工程联系单支吊架的变更计算22792.528kg

(22.792528吨)；洛阳热电厂改扩建工程管道支吊架的图纸设计量及工程联系单变更数量合计为151939.991kg(151.93991吨)，经现场勘察洛阳热电厂改扩建工程管道支吊架的实际安装量为151939.991kg(151.93991吨)；火电m公司洛阳工程公司与洛阳双源热电有限公司（原洛阳热电厂）汽机管道普通支吊架安装工程的实际结算量为133566.00kg（133.566吨）；火电m公司洛阳工程公司与支吊架加工单位已经算的支吊架量为76406.00kg（76.406吨），单价6.183元/kg，金额472418.34元，其中：河南第m火电建设公司洛阳工程公司与河南省第二建筑公司安装分公司结算支吊架加工数量为13674.00kg(13.674吨)，单价6.183元，金额84546.34元；火电m公司洛阳阳公司与濮阳某工业设备安装公司一分公司结算支吊架加工数量1030.00kg（1.03吨），单价6.183，金额为6368.49元；火电m公司洛阳工程公司与焦作化工装备公司结算支吊架加工数量为7800.00kg（7.8吨），单价6.183元，金额48227.40元；火电m公司洛阳工程公司与河南省建筑工程总公司结算支吊架数量为11325.00kg（11.325吨），单价6.183元，金额为70022.48元；火电m公司洛阳工程公司与平顶山工业设备保温公司结算支吊架加工数量为29329.00kg（29.329吨），单价6.183元，金额为181341.21元；火电m公司洛阳工程公司与焦作市政建筑公司结算支吊架加工数量为13248.00kg（13.248吨），单价6.183元，金额81912.39元。火电m公司洛阳工程公司与管道支吊架加工单位截止目前尚未结算的支吊架加工数量为75533.99kg(75.533991吨)，建议公安部门对该部分予以调查核实。根据该司法鉴定结论可知，配制汇总表中普通支吊架358.65吨同整个热电厂改扩建工程图纸设计量及工程设计变更增加量151.9399吨相差206.71009吨，同配制汇总表中所显示单价合计相差2362489.619元。而实际上整个改扩建的普通支吊架由包括源阳第n分公司在内的七家加工单位共同完成，原阳第n分公司的实际加工量为75.53399吨，该数量同配制汇总表中的358.65吨相差283.1160吨，金额相差高达3235732.878元，320余万元的金额差可以说是一个天文数字。还有单价火电m公司同洛阳热电厂的结算价为每公斤6.183元，而配制汇总表中的单价为每公斤11.429元，两者将近相差1倍。这样的数字对火电m公司来说，还有公正、公平吗？对此火电m公司在以往的每次庭审中均是申请重新科学鉴定工程量和工程价款，但均未得到支持。

（二）2003年7月23日，原阳第n分公司说火电m公司所提出的配制汇总表中“螺丝吊杆”单重和总重错误的情况，自己也不得不认为配制汇总表第二页第86项“螺丝吊杆”单重和总重明显错误，总重应为24.718kg，而非24718kg，多计加工承揽费达28.22万元。

（三）按照1997年6月12日双方所签合同，双方结算按电力专用定额（即北京地区1993年价目本）下浮9%执行，取费标准按公司豫电二计（96）206号文。该文件已被火电m公司豫电二计（98）128号文件取代。（98）128号文件中明确规定装材和加工配制执行92年“华中电力建设安装工程装置性材料预算价格表”（即92华中本）和河南省补充本执行。火电m公司同洛阳热电厂改扩建工程施工合同中，也明确约定，双方适用93北京本和92华中本进行结算。上面已经表明，92华中本中汽机普通支吊架的单价为每公斤6.183元。照此计算，单单汽机普通支吊架一项若按配制汇总表计算火电m公司就会亏本3235732.878元。合同中约定的内容对双方均有约束力。原阳第n分公司故意抛开合同凭假虚而又伪造的领料票主张加工承揽款490余万元，属于敲诈勒索。恳请合议庭对火电m公司的重新鉴定申请予以支持，否则合同的尊严、法律的神圣将遭受严重破坏。

三．工程协议书是双方存在建设工程承包合同关系的有效证据，原阳第二分公司据此承建火电m公司在洛阳丝绸厂内的临时性施工所需建筑，工程结算书不应成为原阳第n分公司取得工程款2196648.83元的依据。

1997年5月11日，双方所签工程协议书，明确约定了施工地点、工程内容、承包方式、工程造价、取费标准等合同内容，同样原阳第n分公司在起诉状中确认双方存在建设工程承包合同，并得到洛阳市中级人民法院（2001）洛经初字第272-1号民事裁定认定。在随后诉讼过程中，却一反常态，否认工程协议书与双方的关系，又没有提出合同已履行完毕证据。但是工程结算书中其中又包括了工程协议书中所约定的工程项目，即单身宿舍改建（21间），单职工平房（8间），工会俱乐部改造（8间），二楼单身宿舍改建（7间）；原阳县第n分公司否认工程协议书同双方建设工程承包合同之间的关系目的只有一个：抬高工程造价，拒不执行合同约定的取费标准和洛阳市有关文件执行，绕过火电m公司计划经营部的审计核算，达到向火电n公司多多获得工程款，工程结算书的工程结算单价达245元/m2和264.2元/m2，而合同中约定的是120元/m2。工程结算书经火电m公司计划经营部核定相差492448元。可见，工程结算书已违反合同中约定，不能作为火电m公司支付工程款依据。

综上所述，原阳第n分公司先是在其起诉状中确认双方加工承揽合同和建设工程承包合同的存在，随着讲座活动的一步步进行，得到洛阳市中级人民法院（2001）洛经初字第272-1号裁定书确定的事实，原阳第n分公司在发现合同中约定内容对自己不利时，又反诲否认两份合同同案件的关系，却又提不出相关证据加以证实。配制汇总表制作所依据的基础领料票形式不合法，又经司法鉴定机关鉴定属于伪证。自然不能作为火电m公司支付报酬依据，按照合同及附件执行92华中本及（1998）128号文规定程序结算，诉讼中，火电m公司又多次申请对配制汇总表中的汽机普通支吊架数量及单价进行司法鉴定？科学确认，双方加工产品数量和价款。况且，根据已有的公安机关委托河南世纪司法会计司法鉴定所出的鉴定结论，无论是汽机支吊架的数量和价款均相差巨大（数量差283.1160吨，价款3235732.878元），原阳第二分公司对鉴定结论提出异议，但又不申请鉴定，而火电二公司申请鉴定又总得不到支持，这本身就是一种不公平。工程结算书没有按照合同价款和取费标准进行结算，同样也没有经火电m公司计划经营部核算，不能依此而认定结算书效力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第五条、第八条、第十七条、第二十五条、第七十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条规定，请依据准许火电m公司的加工配制件数量及价款进行鉴定申请，并依法调取洛阳市公安局侦察支队卷宗材料，以便作出公正的判决。火电m公司的？名干部职工也期盼着公平的判决。

河南XX律师事务所

张红圈 律师

二○○五年九月十五日