关于王某某、徐某某经手向彭某某、刘某某发放货款一事的法律意见书

某某县公安局：

河南陈州律师事务所接受王某某、徐某某的委托，指派我作为贵局对某某县农村信用合作联社向彭某某、刘某某发放货款合法性进行前期调查一案中王某某、徐某某的律师，为二人提供法律帮助，王某某、徐某某向本律师陈述了发放贷款的经过并提供了相关证据，本律师现仅根据目前所了解的事实及法律规定发表如下法律意见，供贵局参考：

第一、王某某、徐某某二人不具有违法发放贷款的客观事实。

违法发放贷款指的是违法国家规定发放贷款，这里的规定有《商业银行法》、《贷款通则》、《担保法》、《合同法》，本律师经过详细的对照上述法律规定，未发现王某某、徐某某存在违法之处，本律师的理由和依据如下：

1、某某县农村信用合作联社不属于商业银行，故不应适用《商业银行法》。

2、该笔贷款不属于《贷款通则》第十八条、第三十四条不得发放贷款的情形，同时不属于《金融违法行为处罚办法》第十六条规定的不得发放贷款的情形。

3、《贷款通则》第十七条规定借款人为自然的，借款人需具有合法的身份证件、具有完全民事行为能力、信用良好、有稳定的收入或资产，具备按期还本付息能力。该笔贷中彭某某夫妻的证件是合法有效的，且均具有完全民事行为能力，同时彭某某在贵局进行调查的该笔贷款之前已多次向某某县农村信用合作联社申请贷款均按合同约定还本付息，属于信用良好的优质客户。

4、根据《贷款通则》第三十五条规定了借款人申请贷款应当提供的资料范围可以确定，借款人（及担保人）的基本情况、有效身份证明和有关资信状况证明及保证人同意保证的有关证明文件，再结合《贷款通则》第三十六的规定，贷款人对借款人提供的资料只是审核，而非排除虚假，同时《贷款通则》并未赋于贷款机构及其工作人员调查取证权，故其只能书面审核。据此，可以确定发放贷款时材料的获取系借款人提供，贷款机构及工作人员只是审核是否符合规定，而不具有排除虚假的法定义务，为此，本律师认为资料的虚假于否与贷款机构及工作人员无关。

5、《贷款通则》第三十七条规定“贷款人发放担保贷款时，应当对保证人的偿还能力，以及是否违反国家规定担当保证人进行审查”，就该笔贷款而言担保人的偿还能力方面是没有任何问题的，至于是否违返国家规定担当保证人，本律师对照了《担保法》，该笔贷款的担保人均不具有《担保法》中不得作为保证人的情形。

6、《贷款通则》第三十八条规定“发放担保货款，必须按照《中华人民共和国担保法》的规定，签订担保合同”，该笔贷款签订了担保合同。

7、《合同法》第十条明确规定当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，个别担保人在贷款出现逾期后为了逃避法律责任，提出了一些辩解，这是他们的权利，但其辩解是否成立取决于司法机关（法院正在审理中）的最终裁决，在法院最终裁决之前任何单位和个人都不便发表观点，特别是我们公安机关更不宜在法院最终裁决作出之前认定其辩解成立，因为公安机关只是侦查机关，不是裁决机关。另外，贷款担保合同由多个部分组成,如谈话笔录、资料的提交、窗口的录像或拍照等，对合同的理解与审理应综合判断，而不是断章取义。关于个别担保人的担保效力问题，因某某县法院正在审理中，本律师不宜作过多评论，本律师认为包括公安机关也应以法院的裁决为准，而不是抢在法院裁决之前作出超出自己范围的结论。

8、关于彭某某贷款一事中虚假企业及虚假印章的问题，首先应当进行作印章鉴定，在没有作出鉴定之前，不应武果作出结论，其次因企业不是贷款主体也不是担保主体，因《贷款通则》规定审查的是贷款主体与担保主体，故无论企业及印章无论是否存在虚假与王某某、徐某某针对彭某某的贷款行为无法律上的关联性。

9、王某某、徐某某二人所出具的承诺书不能作为认定其是否违法的依据，理由：首先该承诺书属于根据其内部管理而出具的，不是根据法律而出具的，其次该首承诺书针对的借款人（即客户），而非担保人，从目前的情况可以确定借款人的身份信息及签字都是真实的，且借款人具有完全民事行为能力。

第二、即使王某某、徐某某二人存在违法也不属于公安机关管辖的范围

1、根据《刑法》第一百八十六条的规定违法发放贷款指是的违反国家规定，本律师认为“国家规定”应仅限于全国人大、国务院、银监会、中国人民银行作出的法律、法规或规范性文件。就本律师所撑握的知识而言未发现二人存在违反“国家规定”，故本律师认为二人参与发放贷款一事不属于公安机关管辖范围。

2、即使王某某、徐某某二人违反了“国家规定”本案也不属于公安机关管辖范围理由是根据追诉标准的规定，本罪的追诉标准为（一）违法发放贷款，数额在一百万元以上的；（二）违法发放贷款，造成直接经济损失数额在二十万元以上的。本律师认为首先第一项是可以排除在外的，即发放贷款的数额在一百万元以下，其次，本律师认为目前并未造成任何经济损失，该笔贷款逾期后某某县农村信用合作联社即向某某县人民法院提起了诉讼，该笔贷款目前正通过法律途径追索，只有法院驳回起诉或虽然判决但应当承担责任的责任人全部死亡并无任何遗产且法院作出终结执行时损失才能确定，法院作出判决后的执行程序的期限对被执行人“终身”具有约束力，在法院没有作出判决或作出判决后未执行终结之前作为侦查机关的公安机关不能取代法院来认定该笔贷款追索无望，更不能取得贷款人将该笔贷款列作为死账。既然损失不存在，即使王某某、徐某某二人存在违法“国家规定”的行为贵局便不能依据该标准对其进行立案侦查。

第三、贷款诈骗或骗取贷款不等于违法发放贷款，就如同错案不等于玩忽职守。

第四、借款人彭某某的行为不构成犯罪

《刑法修正案（六）》明确规定将《刑法》第一百七十五条后增加一条，作为第一百七十五条之一，即增加了骗取贷款罪。骗取贷款罪与贷款诈骗罪的相同点都是提供了虚假的材料，不同点是骗取贷款不具有非法占有的目的，贷款诈骗具有非法占有的目的，据本律师目前了解的情况，鼓好田在贷款时确实经营的有生意，且贷款也用在了经营上，只是经营不善亏损后暂时无能力支付本息。据此，本律师认为彭某某的行为不属于诈骗贷款，因骗取贷款的立案标准为一百万元，即使彭某某在贷款时提供了虚假的资料，其行为也不构成骗取贷款罪。但如果其在贷款时伪造了证件或印章（前提是自己伪造，购买的除外）则构成伪造证件或印章罪。

上述意见供贵局在办理时参考，望采纳，并及时作二人作出不立案决定。

河南陈州律师事务所：耿立广律师

二〇一五年六月二十八日