[简要案情]　 2007年10月，原告甲厂将改造花灯等工程承揽给被告张某。被告张某在承揽实施过程中，其工作人员即被告杨某在安装灯泡时摔伤。被告杨某在住院治疗期间，原告为其垫支费用3万元。工程施工完毕之后，原告已与被告张某根据工程量进行结算。据此，原告请求两被告返还垫付款3万元。两被告辩称：与原告之间并非承揽施工合同关系，而是雇佣合同关系。且原告明知花灯灯杆曾断裂过且焊接不牢固而未履行告知义务，才致使被告杨某摔伤。据此认为原告应承担雇工人身损害赔偿责任和未履行告知义务的责任。 　 [分歧意见] 　本案争议的焦点有三个：一是原、被告之间是雇佣合同关系还是承揽合同关系；二是案件定性问题，即本案应属不当得利纠纷还是人身损害赔偿纠纷；三是本案如果实体判决应如何处理才能体现司法的公正、公平。　 [评析意见] 　 以下笔者将对此分别加以分析。 　 (一)雇佣合同与承揽合同的区分 　 目前，我国现有法律、法规尚未规定雇佣合同，而在审判实践中，雇佣合同纠纷已普遍存在。由于雇佣合同与承揽合同有许多相似之处，这便为此合同与彼合同的正确界定增加了难度。合同性质的不同，必然导致适用法律的不同，以及当事人利益的不同。因此，对两者进行差异性比较无疑会对审判实践有所裨益。 雇佣合同与承揽合同的相同之处择其要者言之，主要有：1．两者均为纯粹的私法上的合同，适用合同自由原则。一方给付劳动，另一方给付报酬，其纯为独立的两个经济者之间的经济价值的交换，双方不存在从属关系。2．处理争议适用的法律相同。法院处理当事人因雇佣合同或承揽合同的履行发生的纠纷均适用《民法通则》。 两者区别在于：1．根据我国学者的观点，雇佣合同是指当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同，雇佣以劳务供给本身为目的。承揽合同是当事人约定一方为他方完成一定工作并向他方交付工作成果，他方接受该工作成果并给付一定报酬的协议。承揽人已供给劳务，如果工作未完成，不得请求报酬；而受雇佣人若已供给劳务，即使未达到雇佣人所期望的结果，雇佣人仍需支付受雇用人的报酬，且当事人有权约定雇主支付工资的形式，既可以约定以人民币支付，也可以约定以其他形式的支付手段(股票、债券、外币等)支付工资，可以按月支付也可以按年或者按日支付。2．承揽合同的承揽人自己承担危险独立完成工作，而雇佣合同的危险由雇佣人承担，这是两者最大的差别。即：承揽合同中，承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的除外；而雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，且这种赔偿属特殊侵权行为，应适用无过错责任原则。 (二)关于案件定性问题 　 首先应当明确案件定性的依据是什么：一般而言，案件定性应根据当事人的诉讼请求，而不是纵观全案所涉及的主要内容。本案中，原告的诉求是要求返还垫付款，根据《民法通则》的相关规定，应当属于债权债务关系的纠纷。《民法通则》第92条规定：“没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应将取得的不当利益返还给受损失的人。”这是民法通则关于不当得利制度的规定。很显然，原告之所以要求被告返还垫付款，就是认为被告没有合法依据来取得该笔款项，由此导致原告经济上的损失。所以笔者认为此案定性为不当得利没有错误。 关于本案能否定性为人身损害赔偿纠纷，笔者认为不妥，理由同上。但是，笔者认为为使案件事实清楚，法院可就损害的具体内容进行审理，以便明确此案中原、被告所应承担的损害赔偿责任。 另外，笔者认为此案也可定性为侵权损害赔偿纠纷。法律明文规定：侵害他人权益而使他人受损害，构成侵权行为。本案中，从原告角度看，被告没有合法依据占有其财产就是侵犯了其合法权益。理论上，侵权行为因其行为而受有利益，所受之利益或者具有违法性，或者违反权益归属而确保有利益的正当性，应当成立不当得利；所以，就本案来看，其实是侵权损害赔偿请求权和不当得利返还请求权的竞合。两种权利发生竞合时，受害人应如何行使权利?笔者认为此两种权利彼此独立，债权人可以择其一而行使，若一项请求权的行使已经达到日的，其他请求权责归于消灭，否则，债权人仍然可以行使其他请求权。故当事人选择不当得利返还作为请求权基础的，其损害赔偿请求权并不当然门于消灭，在不当得利返还不足以填补受害人的损失之情形厂，受害人还可以行使损害赔偿请求权以填补其损失。 　 (三)关于实体判决问题 　 从前面的分析得知，原告与被告张某签订的是承揽合同。被告杨某是被告张某的工作人员，他们两者之间才是雇佣合同关系。因此，杨某在从事雇佣活动巾遭受人身损害，理应由雇佣人即被告张某承担损害赔偿责任，而非定作人原告：虽然原告就花灯灯杆曾断裂且焊接不牢固未履行相关告知义务，应承担一定的过错责任，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，可以在实体判决中有关责任的承担方面有所体现。 　 综上所述，笔者认为法院首先应当就杨某人身损害中，原、被告所应承担的责任进行审理。本案中，根据原、被告的所提供的证据可以证明，被告李永张某承担损害赔偿的主要责任，原告因未尽告知义务，应当承担次要责任。其次，根据杨某所提供的证据计算人身损害应当赔偿的费用。根据计算结果，如果原告垫付的医疗款多于判决应当支付的损害赔偿费用，超㈩的部分应由被告李永张某，杨某承担连带返还责任；如果少于应当支付的费用，在被告杨某不反诉的前提下，应驳回原告诉讼请求。