关于犯罪嫌疑人胡张锁不构成职务侵占罪的律师意见

北京市顺义区人民检察院：

我接受犯罪嫌疑人胡张锁（下简称“胡”）亲属的委托，并经北京市隆安律师事务所指派担任涉嫌职务侵占罪案中犯罪嫌疑人胡的辩护人。本辩护人通过依法会见犯罪嫌疑人、阅卷及掌握其他有关材料，对案情有了一定的了解，认为：根据我国有关法律规定和相关司法解释，犯罪嫌疑人胡涉嫌职务侵占罪一案无论从事实、法律上分析，该罪均不能成立。为协助检察机关处理好本案，特在审查起诉阶段提前提出我们的辩护意见供贵院参考，并建议贵院依据《刑事诉讼法》第一百三十五条，对胡涉嫌职务侵占罪一案做出不起诉决定，立即释放犯罪嫌疑人胡张锁。辩护意见如下：

一．本案事实

葛传福（本案控告人）、葛淑梅、葛淑华（系葛传福的三姐、胡的妻子）为北京市仙京出租汽车有限公司（下简称“仙京公司”）的股东。三位股东为姐弟关系，正因为股东之间的亲属关系，决定了仙京公司自成立时起，就带有浓厚的家族企业色彩，体现在仙京公司账目混乱、个人消费发票可以在公司进行报销、报销程序不规范等。

胡自1995年2月入职北京市仙京出租汽车公司，一直任仙京公司总经理职务，任职期间，葛传福为避税一直同意胡将个人消费发票拿到仙京公司报销，以冲抵其过低的2000元工资。2009年1月14日，因股权确认纠纷，葛传福将葛淑华诉至北京市西城区人民法院，请求确认以葛淑华名义出资和增资的45万元的实际出资人为葛传福。北京市西城区人民法院2009年3月8日判决驳回葛传福的诉讼请求，葛传福不服上诉至北京市一中院，二审法院维持原判。08年9月，胡就被葛传福无故开除。胡被开除后，因与仙京公司的劳动争议纠纷，向顺义区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，后诉至顺义区人民法院，仙京公司败诉。

葛传福在接连败诉后，一直耿耿于怀，故在隐瞒真相的情况下于2009年8月31日通过个人关系向顺义公安分局控告胡利用职务之便侵占仙京公司款项，企图追究其刑事责任，以泄私愤。胡遂于2009年9月16日被北京市顺义区公安分局拘留，同年10月21日被逮捕。现在被羁押于顺义区公安局看守所。

二、关于本案的定性。

公安机关经侦查、预审本案认为犯罪嫌疑人胡构成职务侵占罪，但综观本案全部事实材料，本辩护人认为胡的行为不构成犯罪，理由如下：

第一，胡没有职务侵占罪的犯罪故意。

职务侵占罪的构成要件要求主观方面要求必须是故意。本案中犯罪嫌疑人胡是经过公司的报销程序得到的报销款项，均应视为得到了公司法定代表人葛传福的同意。理由：

1、该公司具有明显的家族企业性质，以致公司财务管理松散，葛传福的其他亲属都曾经在公司报销过个人消费发票，故，胡在公司里报销个人消费发票也是符合情理的（见附件一：卷一第20页第10至15行；附件六中询问葛淑华的笔录）。在此，请贵院依法进一步调取该相关证据，以确认该公司存在给亲属报销个人发票的行为，进而认定胡报销个人发票行为的正当性。如果公司没有为家里人报销个人消费发票的先例，胡断无在公司报销自己个人消费发票的可能，即使胡想报销个人发票，基于公司财务制度，胡也不可能有此机会。

2、根据公司《劳动合同》，胡的工资每月为2000元，葛传福为弥补其工资的不足，同意每月为其报销个人消费5000元（见附件二：卷一第20页第21至22行）。基于胡的工资偏低，葛传福为公司避税考虑，以报销胡个人消费发票的形式为其冲抵工资，符合常理。

3、胡担任公司经理多年，按照最基本的常识，如果未经公司法定代表人葛传福的同意，胡也不可能把个人的消费凭证拿到公司来进行报销，即使拿来报销如果公司法定代表人不同意，公司财务也不会给报销，更何况胡报销的是个人消费发票？所以，葛传福控告胡报销个人发票行为系职务侵占实在有失常理，只能说明葛传福别有用心。

第二、胡不具备非法占有公司款项的职务便利，更谈不上利用该条件，此为本案的关键。

“利用职务上的便利”是职务侵占罪的构成要件之一，指利用自己在本单位职务范围内所具有的主管、管理、经手单位财物的便利条件。其中：“主管权”，是指对本单位财物的调拨、安排、使用等具有决定性的支配权；“管理权”是指因直接保管、使用、处理本单位的财物拥有的一定的支配权，如会计、出纳等享有的职权；“经手权”，是指本身并不负责对本公司财物的管理，但因为工作需要，对本单位财物有领取、使用或报销等职权，如企业中的业务员、采购员等享有的权利。胡任职期间其职责范围中不包括上述职务上的“主管、管理、经手”等便利条件。

1、根据仙京公司《章程》（07年）第十八条关于公司经理职权规定，胡对公司财务不享有主管、管理等权利（见附件三：卷宗二第5页）。

2、根据仙京公司《业务经理职责范围和岗位职责制》中关于职责范围、协作任务和工作权限的规定，胡仅具有业务范围内的相应职权，对公司财务不享有主管、管理、经手等权利，即不具有仅凭其单独签字就可以报销的权利（见附件四：卷宗二第1至2页）。

3、仙京公司《财务管理制度》中关于“财务工作岗位职责”和“财务工作管理”仅规定了会计和出纳在审核报销凭证时应尽的相关义务，没有规定胡作为该公司经理对公司财务享有相应的“主管、管理、经手”的权利。如果报销凭证存在手续不完备或者财务记录与实务款项不符的情况，公司财务人员应向法人葛传福报告，如果财务人员私自进行报销的，应由相关财务人员承担责任（见附件五：卷宗二第9至13页）。

4、根据讯问笔录、询问笔录、证人证言等内容：胡在仙京公司担任业务经理，没有独立的签字报销权。

仙京公司法定代表人葛传福曾专就签字报销一事对公司财务人员明确要求：在其离开期间，需胡和赵连山两人同时签字才可进行报销。也就是说，胡没有单独签字即可进行报销的权利。根据询问笔录相关内容，公司的财务人员对此是知情的，财务人员应于收到到胡签字的凭证后找赵连山签字，在两人都签字后才应给胡报销。在没有赵连山签字的情况下，公司财务人员私自对胡的个人消费凭证予以报销，属于违反该公司财务制度的行为。胡是通过公司正当的报销程序取得款项，且该款项非由本人主管、管理、经手，故，不存在以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为。所以，不能仅因为有胡的签字就当然地以为胡有单独签字报销的便利。由此引起的责任，理应由公司和财务人员承担。（详见附件六：《关于讯问笔录、询问笔录及证人证言材料的整理》中“胡在公司担任的职务和职责范围”和“关于公司报销程序的内容”）。

二、律师意见

本辩护人认为：

1、胡的行为并不构成职务侵占罪。鉴于胡的行为没有构成犯罪，本辩护人本着慎重、严肃和对法律负责任的态度向贵院建议：依照刑事诉讼法第140的规定，对犯罪嫌疑人胡作出不起诉决定，立即释放犯罪嫌疑人。

2、葛传福同意胡张锁将其个人消费在公司报销由来已久，在其与姐姐、姐夫相关民事诉讼案件接连败诉的情况下心理失衡，故不顾亲情、矢口否认胡取得报销款的合法性，企图利用国家司法机关的公权力追究亲姐夫的刑事责任，纯系其为一己之私利而恣意浪费国家司法资源的表现。

国家司法机关是公正的，不能成为心怀不轨之人为泄私愤而随意利用的工具；国家的法律是严明的，也绝不能让无辜之人蒙冤。此案纯系因家族企业利益纠纷引发的内部矛盾，故，从妥善解决人民内部纠纷、进一步建设和谐社会的角度考量，敬请检察机关明察，以作出不起诉之决定。 以上律师意见，请贵院给予充分考虑并予以采纳。

辩护人：北京市隆安律师事务所

陈旭律师

二〇一〇年三月二十二日