案情简介

被告人张**（身份情况见下述）因犯抢劫罪被**区公安机关刑事拘留，后被依法逮捕，曾被羁押于北京市通州看守所。北京市通州区人民检察院依法指控张**抢劫罪。北京市通州区人民法院原一审判处有期徒刑十二年。被告人不服，依法向北京市第二中级人民法院提起上诉。贺永军律师在二审阶段担任辩护人，并做无罪辩护，二审法院认为本案事实不清、证据不足，裁定撤销一审判决，发回一审法院重新审理。北京市通州区人民法院立案后组成合议庭，经审理认为：辩护人主张认为被害人高某陈述及辨认笔录、证人魏某、赵某证言及辨认笔录证明内容在犯罪嫌疑人的特征描述方面存在矛盾，公诉机关指控该起犯罪系张**伙同张**（已另案处理）实施抢劫罪证据不足，指控不能成立，对相应辩解、辩护意见予以采纳，宣告张**无罪。

审理经过

原一审情况：

公诉机关北京市通州区人民检察院。附带民事诉讼原告人高**，男，53岁（1956年某月某日出生），汉族，出生地北京市，小学文化，农民，住北京市通州区漷县镇北堤寺村某某号。

被告人张**，男，23岁，（1986年某月某日出生），汉族，出生地北京市，初中文化，农民，住北京市**区马昌镇天井大街某某号。2002年10月，因犯盗窃罪被北京市**区人民法院判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币四千元（已缴纳）；2006年4月，因犯妨害公务罪、盗窃罪被北京市**区人民法院判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币一千元（尚未缴纳）；2006年9月，因犯故意伤害罪被北京市**区人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯抢劫罪于2009年1月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。羁押于北京市通州区看守所。

北京市通州区人民法院判决（（2009）通刑初字第574号）：一、被告人张**犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币二万四千元。（下略）被告人张**不服一审判决，依法向北京市第二中级人民法院提起上诉。

二审情况

北京市洪范广住律师事务所贺永军律师在二审阶段接受被告人家属的委托，担任被告人张**的辩护人。贺律师对本案做无罪辩护，认为本案事实不清，相关证据不足以认定张**为抢劫罪的犯罪主体的唯一性，证据之间不能相互印证，不能形成完整的证据链条。北京市第二中级人民法院经审理认为，原判认定上诉人（原审被告人）张**犯抢劫罪的事实不清，证据不足，需要进一步查证。据此，二审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项之规定，裁定（（2010）二中刑终字第490号）如下：一、撤销北京市通州区人民法院（2009）通刑字第574号刑事附带民事判决。二、将本案发回北京市通州区人民法院重新审判。

发回重审一审的情况：

北京市通州区人民法院于2010年6月28日立案，另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。通州区人民检察院指派检察员卢海涛出庭支持公诉，被害人高**、被告人张**及其辩护人贺永军到庭参加诉讼。

辩护人贺律师仍做无罪辩护。关于被告人张**辩称其未实施公诉机关指控的抢劫犯罪的辩解意见及辩护人辩称指控张**犯抢劫罪证据不足的辩护意见，本院认为被害人高**陈述及辨认笔录、证人魏某、赵某证言及辨认笔录证明内容在犯罪嫌疑人的特征描述方面存在矛盾，公诉机关指控该起犯罪系张**伙同张宝刚（已另案处理）实施抢劫罪证据不足，指控不能成立，对相应辩解、辩护意见予以采纳。（2010）通刑初字第483号判决书宣告张**无罪。

办案心得：经验体会

1、辩护律师在刑事案件中处于劣势地位，立足于事实与证据，这是必须要夯实的基础，也是决定辩护成功与否的重要前提。深厚的的专业知识，丰富的辩论技巧，都是要依附于案件的证据，扎实的庭前准备工作，是维护当事人合法权益、真正发挥律师作用的前提。

2、基于我国的司法体制，控审双方在追究和惩罚犯罪目标上具有内在统一性，法官在证据方面，往往更易于采信控方的证据，这无形中会影响案件事实的认定，所以，进一步完善我国刑事诉讼法制度，是确保公正裁决。充分保护人权的必要保障。

3、辩护人在庭审中要机制灵活，善于扑捉庭审中的新信息，比如被害人对于案情的陈述是否与公安机关的询问笔录一致，如果不一致，对被告人是否有利，如果有利，主张直接言词证据优先原则，就有可能使案件有转机。

4、最高院两个规则的出台对于刑事证据的认定，提供了相对规范的依据，要大胆使用，灵活使用。

5、最高人民法院出台了《人民法院量刑指导意见（试行）》、北京市高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》（试行），为辩护律师提供了量刑辩护的巨大空间，也为维护当事人合法权益提供了有效的依据。

附：辩护词（二审）

辩 护 词

尊敬的审判员长、审判员：

我接受本案被告人张**家属的委托，并受北京市铭德律师事务所指派，担任张**的二审辩护人。接受指派后，辩护人查阅了案卷材料，会见了上诉人，详细分析了案情，发表以下辩护意见供法庭参考。

辩护人对于北京市通州区人民法院（2009）通刑初字第574号刑事判决书（以下简称“一审判决”）认定张**构成寻衅滋事罪的事实没有异议；对于认定上诉人张**伙同他人入户盗窃，为抗拒抓捕当场在院内使用暴力，致人轻伤，情况恶劣，其行为构成抢劫罪，且属于入室抢劫的性质和事实均有异议。辩护人认为一审法院认定被告人张**构成抢劫罪事实不清、证据不足，理由如下：

一．一审法院据以定罪的证据不能证明上诉人张**为抢劫案的犯罪主体。

1.公安机关制作的辨认笔录未经部门领导人批准，故不应作为认定上诉人为犯罪主体的证据予以采信。

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十六条第二款：对犯罪嫌疑人进行辨认，应当经办案部门负责人批准。本案中所有反映辨认活动的材料，均没有经过办案部门负责人批准，经过阅卷本案所有卷宗中也没有发现已经过办案部门负责人批准的文件，故该案中的辨认活动及辨认笔录的制作均不合法。故而，依据不合法的辨认活动辨认出上诉人的事实，不能作为一审判决的依据。

2.公安机关制作的辨认笔录的程序不符合法律规定。

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十七条第二款：组织辨认前，应当向辨认人详细询问辨认对象的具体特征，避免辨认人见到辨认对象。第二百四十九条规定：辨认时，应当将辨认对象混杂在其他对象中，不得给辨认人任何暗示。辨认犯罪嫌疑人时，被辨认的人数不得少于七人；对犯罪嫌疑人照片进行辨认的，不得少于十人的照片。 事实上：

（1）09年6月10日，被害人高**在通州检察院对其询问的笔录中陈述：公安机关让其进行了两次辨认，分别是08年12月和09年4月（见通州检察院询问笔录第6行）。根据公安机关提供的辨认记录来看，高**辨认的时间仅为：08年12月26日和08年12月27日。故，公安机关在09年4月进行辨认活动时没有依法制作辨认笔录，且08年12月的两次辨认笔录必有一次是与事实不符的，故公安机制作的辨认笔录具有不真实性，不足以作为判决的依据。

（2）09年6月10日，证人赵**在通州检察院对其询问的笔录中说：辨认了两次，第一次是刑警队的，第二次是预审科找我的。第一次辨认的照片，第二次辨认的是本人。当时，预审（民警）带出两个人来辨认，辨认卷二第38页中张**的照片，仍称其为小矮个。10号照片上的人是高**认出来的，为张*刚，称对其没有印象。所以，通州分局预审民警在看守所中仅提出两人让其辨认，被辨认人数不符合《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十九条规定的不能少于七人的规定故是违法的，据此，依据违法的辨认记录得到的辨认结果也不能作为一审法院判决的依据。

3．公安机关的进行辨认的实际地点与辨认笔录中的地点不符合，故该辨认笔录不真实，不应作为一审判决的证据。

09年4月21日9时05分至9时42分，通州公安分局民警让赵**进行辨认的地点在通州果园环岛，并辨认出了张*刚（见卷三第33至34页）。而赵**在通州区检察院对其的询问笔录中说，第二次是预审（民警）带其至通州看守所进行辨认的。故，赵**提及的同一次辨认，地点却不同，所以，辨认笔录中体现的信息和赵**表述不一致，不能正确地反映客观事实，不能作为一审判决的依据。

4.高**和赵**关于上诉人外表特征表述不一致，不能证明上诉人为实施抢劫案的犯罪主体。

09年6月10日，赵**在通州检察院询问其的笔录中说：就看出一个人来，就一小矮个，那两人没带东西。该描述与高**在其询问笔录中叙述的其中一人挎包的事实不符。故，二人关于抢劫案的犯罪主体的描述矛盾，不能表明上诉人为犯罪主体。

二．高**关于其丢失1500元现金犯罪事实的陈述前后矛盾，不能如实反映客观事实，不应作为一审判决的依据。

1.09年6月10日，高**在通州检察院对其询问的笔录中陈述：丢了1500元钱。钱包在，钱没了，是高**在医院，其弟问丢什么东西没有，高说床底包里有1500元，并让其弟去看一下，弟看回来说1500元没有了（见该询问笔录倒数第三行）。

2. 08年12月10日12时20分至08年12月10日14时0分，公安机关对高**进行询问（该次询问笔录由其女高*代签），问及其家中被盗了什么东西，高**说还没有看到（见卷二31页倒数第一行和32页第一行）。

08年12月10日13时10分至10日13时50分，公安机关就高**家中被盗现金一事对高*（高**的女儿）进行询问，高*说：父亲被扎后，她到高**这里来看了一下情况，发现父亲放在家里正方东屋被子下面的现金1500元被盗了，都是新版百元面值的，放在正方东屋被子下面，并且说高**发现小偷，被小偷扎伤后告诉高*钱放的地方，她看了一下，发现钱被盗了（见卷二第49页第6至14行）。

09年2月20日9时30分至10时10分，公安机关家中丢失物品一事对高**进行询问，高**说，丢失了1500元现金，放在正房东床上被子底下，百元15张（见卷三95页第1至7行），并且说其没追上他们（入室盗窃者），回来后就发现被子底下的钱就没有了（见卷二94至95页）。

由上可知，高**本人、及其高*（高**之女）关于是否丢失1500元的供述中存在前后矛盾之处，因其二人的陈述和证言不足以说明同一客观事实，故高**的陈述和高*的证言不能作为一审法院判决的依据。

三．上诉人不具备实施抢劫案的客观条件。

上诉人于08年12月10日去往朝阳三间房办理信用卡，且有多名证人予以佐证（由于庭审笔录有详尽表述，不再赘述）。而且，一审中出庭作证的人员与上诉人非亲属关系，不存在利益关系，表述客观真实。一审法院不予采信该几个证人证言的理由不充分，不合理。故请法院依法认定，抢劫案案发时，上诉人不在通州区。

四．关于其他证据。

公安机关出具的现场勘验检查笔录、现场图片及照片证明，北京市公安局通州分局物证鉴定所出具的人体损伤程度鉴定书证明及公安机关出具的报案经过、工作说明与上诉人没有关系，不能证明上诉人为一审法院认定的实施入室抢劫的犯罪主体，故不应作为认定上诉人张**犯有抢劫罪的证据、

综上所述，检察机关对所认定的张**参与抢劫的事实错误，本案事实存在大量疑点，证据前后矛盾，认定起诉张**抢劫罪罪的证据不确实、不充分。所以，检察机关指控张**“抢劫罪（入室抢劫）”的罪名不成立。根据《刑法》第162条第二款的规定，请求法院本着“疑罪从无”的原则，恳请二审人民法院依法撤消一审判决，改判被告人无罪。判决：1、宣告张**不构成抢劫罪;2、张**不承担民事赔偿责任。

以上辩护意见请合议庭在合议时予以参考。

谢谢！

北京市洪范广住律师事务所

辩护人：贺永军

2010年3月5日

辩护词（发回重申一审）

辩 护 词

尊敬的审判员长、审判员：

北京市洪范广住律师事务所接受本案被告人张**家属的委托，指派贺永军律师担任一审辩护人。辩护人经过查阅案卷材料，会见被告人，详细分析案情，发表以下辩护意见供法庭参考。

根据法庭审理所查实的相关证据和刑法的具体规定，辩护人对北京市通州检察院（以下简称“控方”）指控被告人张**构成寻衅滋事罪的犯罪性质不持异议，对起诉书中指控的犯罪事实不持异议。

根据法庭审理所查实的相关证据和刑法的具体规定，辩护人对控方指控的被告人张**构成抢劫罪的犯罪性质持有异议。辩护人认为起诉书指控的犯罪事实证据尚不够充分，需要进一步查实；对于部分证据的适用提出异议，提请法庭对此予以重视。其中包括：

一、 关于入室抢劫事实的疑点问题。

2008年12月10日12时20分至08年12月10日14时0分，北京市通州公安局（以下简称“公安机关”）对高**进行询问（该次询问笔录由其女高*代签），问及其家中被盗了什么东西，高**说还没有看到（见卷二31页倒数第一行和32页第一行）。08年12月10日13时10分至10日13时50分，公安机关就高**家中被盗现金一事对高*（高**的女儿）进行询问，高*说：父亲被扎后，她到高**这里来看了一下情况，发现父亲放在家里正方东屋被子下面的现金1500元被盗了，都是新版百元面值的，放在正方东屋被子下面，并且说高**发现小偷，被小偷扎伤后告诉高*钱放的地方，她看了一下，发现钱被盗了（见卷二第49页第6至14行）。

09年2月20日9时30分至10时10分，公安机关家中丢失物品一事对高**进行询问，高**说，丢失了1500元现金，放在正房东床上被子底下，百元面值15张（见卷三95页第1至7行），并且说其没追上他们（入室盗窃者），回来后就发现被子底下的钱就没有了（见卷二94至95页）。2009年6月10日，高**在通州检察院对其询问的笔录中陈述：高**在医院，其弟问丢什么东西没有，高说床底包里有1500元，并让其弟去看一下，弟看回来说1500元没有了，但钱包还在（见2009年6月10日询问笔录倒数第三行）。

综上，高**及其女儿高*关于丢失1500元现金的陈述前后矛盾，不能如实反映案情的客观事实，也不能证明被告人张**为本案入室盗窃的犯罪主体。

二、关于认定被告人张**为入室抢劫罪主体的证据不足的问题。

（一）被害人高**的当庭陈述与庭前辨认笔笔录结果相互矛盾，且无法合理排除，不能证明被告人张**为抢劫罪的犯罪主体。

被害人高**于一审庭审中，经过法官两次询问后陈述：首先辨认出来的是被告人张**。根据被害人高**在2008年12月25日（9时至9时10分）的辨认笔录：被害人首先辨认出来的是张*刚（已另案处理）。被害人高**在2008年12月26日（9时45分至9时55分）的辨认笔录中，才辨认出张**为涉嫌抢劫的主体。根据这两份辨认笔录，被害人高**首先辨认出来的是张*刚，然后才是被告人张**。

本案案发时间为2008年12月10日，根据辨认笔录可以看出，辨认时间为2008年12月25日、12月26日。本案受害人高**于庭审中经法官两次询问，始终坚称首先辨认出来的是被告人张**，与辨认笔录的结果截然相反。以上说明：被害人高**当庭陈述与其辨认笔录的结果相互矛盾，不能够真实地反映抢劫案的客观事实，说明其对于被告人张**是否为本案的犯罪主体是不确定的。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十一条第五款、第十五条第二款规定，辩护人认为被害人陈述作为本案的主要证据之一与庭前的辨认笔录存在严重矛盾，且无合理排除的理由，故应以被害人的直接言词证据当庭陈述为准，即控方提供的被害人高**的辨认笔录不能证明张**为实施本案抢劫罪的犯罪主体。

（二）北京市通州区人民检察院指控被告人张**构成抢劫罪的证据之辨认笔录违反《公安机关办理刑事案件程序规定》中规定的制作程序，不能作为认定被告人为犯罪主体的证据予以采信。

1.公安机关制作的辨认笔录未经部门领导人批准，故不应作为认定被告人为犯罪主体的证据予以采信。

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十六条第二款：对犯罪嫌疑人进行辨认，应当经办案部门负责人批准。本案中所有反映辨认活动的材料，均没有经过办案部门负责人批准，经过阅卷本案所有卷宗中也没有发现已经过办案部门负责人批准的文件，故该案中的辨认活动及辨认笔录的制作均不合法。故而，依据不合法的辨认活动辨认出被告人的事实，不能作为一审判决的依据。

2.公安机关制作的辨认笔录的程序不符合法律规定。

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十七条第二款：组织辨认前，应当向辨认人详细询问辨认对象的具体特征，避免辨认人见到辨认对象。第二百四十九条规定：辨认时，应当将辨认对象混杂在其他对象中，不得给辨认人任何暗示。辨认犯罪嫌疑人时，被辨认的人数不得少于七人；对犯罪嫌疑人照片进行辨认的，不得少于十人的照片。 事实上：

（1）09年6月10日，被害人高**在通州检察院对其询问的笔录中陈述：公安机关让其进行了两次辨认，分别是08年12月和09年4月（见通州检察院询问笔录第6行）。根据公安机关提供的辨认记录，高**辨认的时间为：08年12月26日和08年12月27日。故，公安机关在09年4月进行辨认活动时没有依法制作辨认笔录，且控方对于08年12月的两次辨认笔录的时间也没有做出合理的解释。所以，辩护人对公安机制作的辨认笔录程序的合法性存有异议，该辨认笔录不能作为本案定罪的依据。

（2）09年6月10日，证人赵**在通州检察院对其询问的笔录中说：辨认了两次，第一次是刑警队组织的，第二次是预审科找的。第一次辨认的是照片，第二次辨认的是本人。当时，预审（民警）带出两个人来辨认，见辨认卷二第38页中张**的照片，仍称其为小矮个。10号照片上的人为张*刚是高**认出来的，赵**称没有印象。所以，通州分局预审民警在看守所中仅提出两人让其辨认，被辨认人数不符合《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十九条规定。

所以，该辨认记录制作过程违法法定程序，同时根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十条第一款第四项规定，该辨认笔录不能作为认定被告人张**为抢劫罪主体的证据。

3．公安机关的进行辨认的实际地点与辨认笔录中的地点不符合，故该辨认笔录不真实，不应作为认定被告人张**为抢劫罪主体的证据。

2009年4月21日9时05分至9时42分，通州公安分局民警让赵**进行辨认的地点在通州果园环岛，并辨认出了张*刚（见卷三第33至34页）。而赵**在通州区检察院对其的询问笔录中说，第二次是预审（民警）带其至通州看守所进行辨认的。故，赵**提及的同一次辨认，地点却不同，所以，辨认笔录中体现的信息和赵**表述不一致，不能正确地反映客观事实，不能作为认定被告人张**为抢劫罪主体的证据。

4．高**和赵**关于被告人外表特征表述存在矛盾，不能确定被告人为实施抢劫案的犯罪主体。

09年6月10日，赵**在通州检察院询问其的笔录中说：就看出一个人来，就一小矮个，那两人没带东西。该描述与高**在其询问笔录中叙述的其中一人挎包的事实不符。故，二人关于抢劫案的犯罪主体的描述矛盾，不能表明被告人为犯罪主体。

（三）证人赵**的证人证言不能作为认定被告人张**为抢劫罪主体的证据。

1、根据我国刑事诉讼法规定，证人应当出庭作证。

证人赵**没有出庭作证，其证人证言不能作为认定被告人有罪的证据。

2、赵**的庭前证人证言与辨认笔录存在矛盾不能作为定罪的证据。

证人赵**在询问笔录中说，当时其看见的两个人，只能辨认出一个人。但是在2008年12月26日的辨认笔录（11时10分至11时20分）中，首先辨认出了张**；在2009年4月21日（9时5分至9是42分）的辨认笔录中又辨认出了张*刚。所以，证人赵**的询问笔录与其辨认笔录内容相互矛盾，故证人证言及其辨认笔录不足以作为定罪的证据予以采信。

3、证人赵**关于在村北头看到被告人体表特征等的内容有违常识。

证人赵**当时开着汽车，与本案的罪犯相距甚远。相隔这么远的距离，不可能看到如此细微的衣服等体表特征。对于这一有违常理的证人证言不应作为定罪的证据。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十一条第五款规定，辩护人认为赵**庭前的证人证言和辨认笔录存在严重矛盾，且无合理排除的理由，不能证明张**为实施本案抢劫罪的犯罪主体。

（四）证人魏**与证人赵**和被害人高**关于被告人的外表特征描述不一致，不能说明被告人为实施抢劫罪的犯罪主体。

证人魏**在2008年12月10日12时10分至12时50分的询问笔录中说，其在门口外看到院内的罪犯身穿深色衣服。被害人高**在2008年12月10日12时20分至2008年12月10日14时0分的询问笔录中说，罪犯当时穿浅蓝色上衣。蓝色牛仔裤。证人赵**在2009年12月15日的询问笔录中说，其看到的两个人中一个穿浅蓝色上衣。

通过以上可知，对于相同的罪犯三个人看到的衣服颜色不一致，说明证人赵**、魏**和受害人对于案情的陈述是不客观的，不能如实反映当时的真实情况。所以，不能作为定罪的证据予以采信。

（五）关于原一审中对被告人有利的证人证言。

原一审中的证人证言表明：被告人于08年12月10日去往朝阳三间房办理信用卡（由于原一审庭审笔录有详尽表述，不再赘述）。原一审中出庭作证的人员与被告人非亲属关系，其表述能较为客观的反映：本案案发时，被告人并不具备在案发地点的客观条件。

上述证人证言的真实性，请法庭予以审查采信。

（六）关于其他证据。

公安机关出具的现场勘验检查笔录、现场图片及照片证明，北京市公安局通州分局物证鉴定所出具的人体损伤程度鉴定书证明及公安机关出具的报案经过、工作说明与被告人没有关系，不能证明被告人为实施入室抢劫的犯罪主体，故不应作为认定被告人张**犯有抢劫罪的证据、

综上，控方提供的证据不足以证明被告人张**为实施入室抢劫罪的主体。

三．公安机关对被告人采取刑拘措施的时间有违常理。

被害人于2008年12月辨认出的被告人，但是被告人确实在一月以后才被公安机关采取措施。按照通常的办案经验，对于本案这种恶性刑事案件，公安机关会在辨认出被告人之后立即对其采取强制措施，不会在一月之后才采取强制措施。

2008年12月，被害人在辨认笔录中称辨认出被告人，与公安机关对其采取强制措施的时间存在不合理的间隔，且不能做出令被告人信服的合理解释。故，被害人陈述及其辨认笔录不足以作为认定被告人为实施入室抢劫罪主体的证据予以采信。

综上所述，控方指控张**涉嫌抢劫罪事实不清，证据不足，故张**“抢劫罪（入室抢劫）”的罪名不能成立。鉴于此，请贵院根据《刑法》第162条第二款及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十一条、第十五条、第十七条、第三十条至第三十三条等其他相关规定，本着“疑罪从无”的原则，依法判决张**不构成抢劫罪。

以上辩护意见请合议庭在合议时予以参考。

谢谢！

北京市洪范广住律师事务所

贺永军 律师

2010年8月31日

附：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》

2、证人证言

第十一条　对证人证言应当着重审查以下内容：

（一）证言的内容是否为证人直接感知。

（二）证人作证时的年龄、认知水平、记忆能力和表达能力，生理上和精神上的状态是否影响作证。

（三）证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系。

（四）证言的取得程序、方式是否符合法律及有关规定：有无使用暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段取证的情形；有无违反询问证人应当个别进行的规定；笔录是否经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印；询问未成年证人，是否通知了其法定代理人到场，其法定代理人是否在场等。

（五）证人证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。

第十五条　具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证；经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据：

（一）人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的；

（二）人民法院认为其他应当出庭作证的。

证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信庭审证言。

对未出庭作证证人的书面证言，应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见，并结合其他证据综合判断。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。

3、被害人陈述

第十七条　对被害人陈述的审查与认定适用前述关于证人证言的有关规定。

第三十条　侦查机关组织的辨认，存在下列情形之一的，应当严格审查，不能确定其真实性的，辨认结果不能作为定案的根据：

（一）辨认不是在侦查人员主持下进行的；

（二）辨认前使辨认人见到辨认对象的；

（三）辨认人的辨认活动没有个别进行的；

（四）辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的；尸体、场所等特定辨认对象除外。

（五）辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的。

有下列情形之一的，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，辨认结果可以作为证据使用：

（一）主持辨认的侦查人员少于二人的；

（二）没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征的；

（三）对辨认经过和结果没有制作专门的规范的辨认笔录，或者辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人的签名或者盖章的；

（四）辨认记录过于简单，只有结果没有过程的；

（五）案卷中只有辨认笔录，没有被辨认对象的照片、录像等资料，无法获悉辨认的真实情况的。

第三十一条　对侦查机关出具的破案经过等材料，应当审查是否有出具该说明材料的办案人、办案机关的签字或者盖章。

对破案经过有疑问，或者对确定被告人有重大嫌疑的根据有疑问的，应当要求侦查机关补充说明。

第三十二条　对证据的证明力，应当结合案件的具体情况，从各证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行审查判断。

证据之间具有内在的联系，共同指向同一待证事实，且能合理排除矛盾的，才能作为定案的根据。

第三十三条　没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但同时符合下列条件的可以认定被告人有罪：

（一）据以定案的间接证据已经查证属实；

（二）据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；

（三）据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系；

（四）依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑；

（五）运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重。

案情简介

被告人张**（身份情况见下述）因犯抢劫罪被**区公安机关刑事拘留，后被依法逮捕，曾被羁押于北京市通州看守所。北京市通州区人民检察院依法指控张**抢劫罪。北京市通州区人民法院原一审判处有期徒刑十二年。被告人不服，依法向北京市第二中级人民法院提起上诉。贺永军律师在二审阶段担任辩护人，并做无罪辩护，二审法院认为本案事实不清、证据不足，裁定撤销一审判决，发回一审法院重新审理。北京市通州区人民法院立案后组成合议庭，经审理认为：辩护人主张认为被害人高某陈述及辨认笔录、证人魏某、赵某证言及辨认笔录证明内容在犯罪嫌疑人的特征描述方面存在矛盾，公诉机关指控该起犯罪系张**伙同张**（已另案处理）实施抢劫罪证据不足，指控不能成立，对相应辩解、辩护意见予以采纳，宣告张**无罪。

审理经过

原一审情况：

公诉机关北京市通州区人民检察院。附带民事诉讼原告人高**，男，53岁（1956年某月某日出生），汉族，出生地北京市，小学文化，农民，住北京市通州区漷县镇北堤寺村某某号。

被告人张**，男，23岁，（1986年某月某日出生），汉族，出生地北京市，初中文化，农民，住北京市**区马昌镇天井大街某某号。2002年10月，因犯盗窃罪被北京市**区人民法院判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币四千元（已缴纳）；2006年4月，因犯妨害公务罪、盗窃罪被北京市**区人民法院判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币一千元（尚未缴纳）；2006年9月，因犯故意伤害罪被北京市**区人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯抢劫罪于2009年1月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。羁押于北京市通州区看守所。

北京市通州区人民法院判决（（2009）通刑初字第574号）：一、被告人张**犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币二万四千元。（下略）被告人张**不服一审判决，依法向北京市第二中级人民法院提起上诉。

二审情况

北京市洪范广住律师事务所贺永军律师在二审阶段接受被告人家属的委托，担任被告人张**的辩护人。贺律师对本案做无罪辩护，认为本案事实不清，相关证据不足以认定张**为抢劫罪的犯罪主体的唯一性，证据之间不能相互印证，不能形成完整的证据链条。北京市第二中级人民法院经审理认为，原判认定上诉人（原审被告人）张**犯抢劫罪的事实不清，证据不足，需要进一步查证。据此，二审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项之规定，裁定（（2010）二中刑终字第490号）如下：一、撤销北京市通州区人民法院（2009）通刑字第574号刑事附带民事判决。二、将本案发回北京市通州区人民法院重新审判。

发回重审一审的情况：

北京市通州区人民法院于2010年6月28日立案，另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。通州区人民检察院指派检察员卢海涛出庭支持公诉，被害人高**、被告人张**及其辩护人贺永军到庭参加诉讼。

辩护人贺律师仍做无罪辩护。关于被告人张**辩称其未实施公诉机关指控的抢劫犯罪的辩解意见及辩护人辩称指控张**犯抢劫罪证据不足的辩护意见，本院认为被害人高**陈述及辨认笔录、证人魏某、赵某证言及辨认笔录证明内容在犯罪嫌疑人的特征描述方面存在矛盾，公诉机关指控该起犯罪系张**伙同张宝刚（已另案处理）实施抢劫罪证据不足，指控不能成立，对相应辩解、辩护意见予以采纳。（2010）通刑初字第483号判决书宣告张**无罪。

办案心得：经验体会

1、辩护律师在刑事案件中处于劣势地位，立足于事实与证据，这是必须要夯实的基础，也是决定辩护成功与否的重要前提。深厚的的专业知识，丰富的辩论技巧，都是要依附于案件的证据，扎实的庭前准备工作，是维护当事人合法权益、真正发挥律师作用的前提。

2、基于我国的司法体制，控审双方在追究和惩罚犯罪目标上具有内在统一性，法官在证据方面，往往更易于采信控方的证据，这无形中会影响案件事实的认定，所以，进一步完善我国刑事诉讼法制度，是确保公正裁决。充分保护人权的必要保障。

3、辩护人在庭审中要机制灵活，善于扑捉庭审中的新信息，比如被害人对于案情的陈述是否与公安机关的询问笔录一致，如果不一致，对被告人是否有利，如果有利，主张直接言词证据优先原则，就有可能使案件有转机。

4、最高院两个规则的出台对于刑事证据的认定，提供了相对规范的依据，要大胆使用，灵活使用。

5、最高人民法院出台了《人民法院量刑指导意见（试行）》、北京市高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》（试行），为辩护律师提供了量刑辩护的巨大空间，也为维护当事人合法权益提供了有效的依据。

附：辩护词（二审）

辩 护 词

尊敬的审判员长、审判员：

我接受本案被告人张**家属的委托，并受北京市铭德律师事务所指派，担任张**的二审辩护人。接受指派后，辩护人查阅了案卷材料，会见了上诉人，详细分析了案情，发表以下辩护意见供法庭参考。

辩护人对于北京市通州区人民法院（2009）通刑初字第574号刑事判决书（以下简称“一审判决”）认定张**构成寻衅滋事罪的事实没有异议；对于认定上诉人张**伙同他人入户盗窃，为抗拒抓捕当场在院内使用暴力，致人轻伤，情况恶劣，其行为构成抢劫罪，且属于入室抢劫的性质和事实均有异议。辩护人认为一审法院认定被告人张**构成抢劫罪事实不清、证据不足，理由如下：

一．一审法院据以定罪的证据不能证明上诉人张**为抢劫案的犯罪主体。

1.公安机关制作的辨认笔录未经部门领导人批准，故不应作为认定上诉人为犯罪主体的证据予以采信。

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十六条第二款：对犯罪嫌疑人进行辨认，应当经办案部门负责人批准。本案中所有反映辨认活动的材料，均没有经过办案部门负责人批准，经过阅卷本案所有卷宗中也没有发现已经过办案部门负责人批准的文件，故该案中的辨认活动及辨认笔录的制作均不合法。故而，依据不合法的辨认活动辨认出上诉人的事实，不能作为一审判决的依据。

2.公安机关制作的辨认笔录的程序不符合法律规定。

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十七条第二款：组织辨认前，应当向辨认人详细询问辨认对象的具体特征，避免辨认人见到辨认对象。第二百四十九条规定：辨认时，应当将辨认对象混杂在其他对象中，不得给辨认人任何暗示。辨认犯罪嫌疑人时，被辨认的人数不得少于七人；对犯罪嫌疑人照片进行辨认的，不得少于十人的照片。 事实上：

（1）09年6月10日，被害人高**在通州检察院对其询问的笔录中陈述：公安机关让其进行了两次辨认，分别是08年12月和09年4月（见通州检察院询问笔录第6行）。根据公安机关提供的辨认记录来看，高**辨认的时间仅为：08年12月26日和08年12月27日。故，公安机关在09年4月进行辨认活动时没有依法制作辨认笔录，且08年12月的两次辨认笔录必有一次是与事实不符的，故公安机制作的辨认笔录具有不真实性，不足以作为判决的依据。

（2）09年6月10日，证人赵**在通州检察院对其询问的笔录中说：辨认了两次，第一次是刑警队的，第二次是预审科找我的。第一次辨认的照片，第二次辨认的是本人。当时，预审（民警）带出两个人来辨认，辨认卷二第38页中张**的照片，仍称其为小矮个。10号照片上的人是高**认出来的，为张*刚，称对其没有印象。所以，通州分局预审民警在看守所中仅提出两人让其辨认，被辨认人数不符合《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十九条规定的不能少于七人的规定故是违法的，据此，依据违法的辨认记录得到的辨认结果也不能作为一审法院判决的依据。

3．公安机关的进行辨认的实际地点与辨认笔录中的地点不符合，故该辨认笔录不真实，不应作为一审判决的证据。

09年4月21日9时05分至9时42分，通州公安分局民警让赵**进行辨认的地点在通州果园环岛，并辨认出了张*刚（见卷三第33至34页）。而赵**在通州区检察院对其的询问笔录中说，第二次是预审（民警）带其至通州看守所进行辨认的。故，赵**提及的同一次辨认，地点却不同，所以，辨认笔录中体现的信息和赵**表述不一致，不能正确地反映客观事实，不能作为一审判决的依据。

4.高**和赵**关于上诉人外表特征表述不一致，不能证明上诉人为实施抢劫案的犯罪主体。

09年6月10日，赵**在通州检察院询问其的笔录中说：就看出一个人来，就一小矮个，那两人没带东西。该描述与高**在其询问笔录中叙述的其中一人挎包的事实不符。故，二人关于抢劫案的犯罪主体的描述矛盾，不能表明上诉人为犯罪主体。

二．高**关于其丢失1500元现金犯罪事实的陈述前后矛盾，不能如实反映客观事实，不应作为一审判决的依据。

1.09年6月10日，高**在通州检察院对其询问的笔录中陈述：丢了1500元钱。钱包在，钱没了，是高**在医院，其弟问丢什么东西没有，高说床底包里有1500元，并让其弟去看一下，弟看回来说1500元没有了（见该询问笔录倒数第三行）。

2. 08年12月10日12时20分至08年12月10日14时0分，公安机关对高**进行询问（该次询问笔录由其女高*代签），问及其家中被盗了什么东西，高**说还没有看到（见卷二31页倒数第一行和32页第一行）。

08年12月10日13时10分至10日13时50分，公安机关就高**家中被盗现金一事对高*（高**的女儿）进行询问，高*说：父亲被扎后，她到高**这里来看了一下情况，发现父亲放在家里正方东屋被子下面的现金1500元被盗了，都是新版百元面值的，放在正方东屋被子下面，并且说高**发现小偷，被小偷扎伤后告诉高*钱放的地方，她看了一下，发现钱被盗了（见卷二第49页第6至14行）。

09年2月20日9时30分至10时10分，公安机关家中丢失物品一事对高**进行询问，高**说，丢失了1500元现金，放在正房东床上被子底下，百元15张（见卷三95页第1至7行），并且说其没追上他们（入室盗窃者），回来后就发现被子底下的钱就没有了（见卷二94至95页）。

由上可知，高**本人、及其高*（高**之女）关于是否丢失1500元的供述中存在前后矛盾之处，因其二人的陈述和证言不足以说明同一客观事实，故高**的陈述和高*的证言不能作为一审法院判决的依据。

三．上诉人不具备实施抢劫案的客观条件。

上诉人于08年12月10日去往朝阳三间房办理信用卡，且有多名证人予以佐证（由于庭审笔录有详尽表述，不再赘述）。而且，一审中出庭作证的人员与上诉人非亲属关系，不存在利益关系，表述客观真实。一审法院不予采信该几个证人证言的理由不充分，不合理。故请法院依法认定，抢劫案案发时，上诉人不在通州区。

四．关于其他证据。

公安机关出具的现场勘验检查笔录、现场图片及照片证明，北京市公安局通州分局物证鉴定所出具的人体损伤程度鉴定书证明及公安机关出具的报案经过、工作说明与上诉人没有关系，不能证明上诉人为一审法院认定的实施入室抢劫的犯罪主体，故不应作为认定上诉人张**犯有抢劫罪的证据、

综上所述，检察机关对所认定的张**参与抢劫的事实错误，本案事实存在大量疑点，证据前后矛盾，认定起诉张**抢劫罪罪的证据不确实、不充分。所以，检察机关指控张**“抢劫罪（入室抢劫）”的罪名不成立。根据《刑法》第162条第二款的规定，请求法院本着“疑罪从无”的原则，恳请二审人民法院依法撤消一审判决，改判被告人无罪。判决：1、宣告张**不构成抢劫罪;2、张**不承担民事赔偿责任。

以上辩护意见请合议庭在合议时予以参考。

谢谢！

北京市洪范广住律师事务所

辩护人：贺永军

2010年3月5日

辩护词（发回重申一审）

辩 护 词

尊敬的审判员长、审判员：

北京市洪范广住律师事务所接受本案被告人张**家属的委托，指派贺永军律师担任一审辩护人。辩护人经过查阅案卷材料，会见被告人，详细分析案情，发表以下辩护意见供法庭参考。

根据法庭审理所查实的相关证据和刑法的具体规定，辩护人对北京市通州检察院（以下简称“控方”）指控被告人张**构成寻衅滋事罪的犯罪性质不持异议，对起诉书中指控的犯罪事实不持异议。

根据法庭审理所查实的相关证据和刑法的具体规定，辩护人对控方指控的被告人张**构成抢劫罪的犯罪性质持有异议。辩护人认为起诉书指控的犯罪事实证据尚不够充分，需要进一步查实；对于部分证据的适用提出异议，提请法庭对此予以重视。其中包括：

一、 关于入室抢劫事实的疑点问题。

2008年12月10日12时20分至08年12月10日14时0分，北京市通州公安局（以下简称“公安机关”）对高**进行询问（该次询问笔录由其女高*代签），问及其家中被盗了什么东西，高**说还没有看到（见卷二31页倒数第一行和32页第一行）。08年12月10日13时10分至10日13时50分，公安机关就高**家中被盗现金一事对高*（高**的女儿）进行询问，高*说：父亲被扎后，她到高**这里来看了一下情况，发现父亲放在家里正方东屋被子下面的现金1500元被盗了，都是新版百元面值的，放在正方东屋被子下面，并且说高**发现小偷，被小偷扎伤后告诉高*钱放的地方，她看了一下，发现钱被盗了（见卷二第49页第6至14行）。

09年2月20日9时30分至10时10分，公安机关家中丢失物品一事对高**进行询问，高**说，丢失了1500元现金，放在正房东床上被子底下，百元面值15张（见卷三95页第1至7行），并且说其没追上他们（入室盗窃者），回来后就发现被子底下的钱就没有了（见卷二94至95页）。2009年6月10日，高**在通州检察院对其询问的笔录中陈述：高**在医院，其弟问丢什么东西没有，高说床底包里有1500元，并让其弟去看一下，弟看回来说1500元没有了，但钱包还在（见2009年6月10日询问笔录倒数第三行）。

综上，高**及其女儿高*关于丢失1500元现金的陈述前后矛盾，不能如实反映案情的客观事实，也不能证明被告人张**为本案入室盗窃的犯罪主体。

二、关于认定被告人张**为入室抢劫罪主体的证据不足的问题。

（一）被害人高**的当庭陈述与庭前辨认笔笔录结果相互矛盾，且无法合理排除，不能证明被告人张**为抢劫罪的犯罪主体。

被害人高**于一审庭审中，经过法官两次询问后陈述：首先辨认出来的是被告人张**。根据被害人高**在2008年12月25日（9时至9时10分）的辨认笔录：被害人首先辨认出来的是张*刚（已另案处理）。被害人高**在2008年12月26日（9时45分至9时55分）的辨认笔录中，才辨认出张**为涉嫌抢劫的主体。根据这两份辨认笔录，被害人高**首先辨认出来的是张*刚，然后才是被告人张**。

本案案发时间为2008年12月10日，根据辨认笔录可以看出，辨认时间为2008年12月25日、12月26日。本案受害人高**于庭审中经法官两次询问，始终坚称首先辨认出来的是被告人张**，与辨认笔录的结果截然相反。以上说明：被害人高**当庭陈述与其辨认笔录的结果相互矛盾，不能够真实地反映抢劫案的客观事实，说明其对于被告人张**是否为本案的犯罪主体是不确定的。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十一条第五款、第十五条第二款规定，辩护人认为被害人陈述作为本案的主要证据之一与庭前的辨认笔录存在严重矛盾，且无合理排除的理由，故应以被害人的直接言词证据当庭陈述为准，即控方提供的被害人高**的辨认笔录不能证明张**为实施本案抢劫罪的犯罪主体。

（二）北京市通州区人民检察院指控被告人张**构成抢劫罪的证据之辨认笔录违反《公安机关办理刑事案件程序规定》中规定的制作程序，不能作为认定被告人为犯罪主体的证据予以采信。

1.公安机关制作的辨认笔录未经部门领导人批准，故不应作为认定被告人为犯罪主体的证据予以采信。

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十六条第二款：对犯罪嫌疑人进行辨认，应当经办案部门负责人批准。本案中所有反映辨认活动的材料，均没有经过办案部门负责人批准，经过阅卷本案所有卷宗中也没有发现已经过办案部门负责人批准的文件，故该案中的辨认活动及辨认笔录的制作均不合法。故而，依据不合法的辨认活动辨认出被告人的事实，不能作为一审判决的依据。

2.公安机关制作的辨认笔录的程序不符合法律规定。

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十七条第二款：组织辨认前，应当向辨认人详细询问辨认对象的具体特征，避免辨认人见到辨认对象。第二百四十九条规定：辨认时，应当将辨认对象混杂在其他对象中，不得给辨认人任何暗示。辨认犯罪嫌疑人时，被辨认的人数不得少于七人；对犯罪嫌疑人照片进行辨认的，不得少于十人的照片。 事实上：

（1）09年6月10日，被害人高**在通州检察院对其询问的笔录中陈述：公安机关让其进行了两次辨认，分别是08年12月和09年4月（见通州检察院询问笔录第6行）。根据公安机关提供的辨认记录，高**辨认的时间为：08年12月26日和08年12月27日。故，公安机关在09年4月进行辨认活动时没有依法制作辨认笔录，且控方对于08年12月的两次辨认笔录的时间也没有做出合理的解释。所以，辩护人对公安机制作的辨认笔录程序的合法性存有异议，该辨认笔录不能作为本案定罪的依据。

（2）09年6月10日，证人赵**在通州检察院对其询问的笔录中说：辨认了两次，第一次是刑警队组织的，第二次是预审科找的。第一次辨认的是照片，第二次辨认的是本人。当时，预审（民警）带出两个人来辨认，见辨认卷二第38页中张**的照片，仍称其为小矮个。10号照片上的人为张*刚是高**认出来的，赵**称没有印象。所以，通州分局预审民警在看守所中仅提出两人让其辨认，被辨认人数不符合《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十九条规定。

所以，该辨认记录制作过程违法法定程序，同时根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十条第一款第四项规定，该辨认笔录不能作为认定被告人张**为抢劫罪主体的证据。

3．公安机关的进行辨认的实际地点与辨认笔录中的地点不符合，故该辨认笔录不真实，不应作为认定被告人张**为抢劫罪主体的证据。

2009年4月21日9时05分至9时42分，通州公安分局民警让赵**进行辨认的地点在通州果园环岛，并辨认出了张*刚（见卷三第33至34页）。而赵**在通州区检察院对其的询问笔录中说，第二次是预审（民警）带其至通州看守所进行辨认的。故，赵**提及的同一次辨认，地点却不同，所以，辨认笔录中体现的信息和赵**表述不一致，不能正确地反映客观事实，不能作为认定被告人张**为抢劫罪主体的证据。

4．高**和赵**关于被告人外表特征表述存在矛盾，不能确定被告人为实施抢劫案的犯罪主体。

09年6月10日，赵**在通州检察院询问其的笔录中说：就看出一个人来，就一小矮个，那两人没带东西。该描述与高**在其询问笔录中叙述的其中一人挎包的事实不符。故，二人关于抢劫案的犯罪主体的描述矛盾，不能表明被告人为犯罪主体。

（三）证人赵**的证人证言不能作为认定被告人张**为抢劫罪主体的证据。

1、根据我国刑事诉讼法规定，证人应当出庭作证。

证人赵**没有出庭作证，其证人证言不能作为认定被告人有罪的证据。

2、赵**的庭前证人证言与辨认笔录存在矛盾不能作为定罪的证据。

证人赵**在询问笔录中说，当时其看见的两个人，只能辨认出一个人。但是在2008年12月26日的辨认笔录（11时10分至11时20分）中，首先辨认出了张**；在2009年4月21日（9时5分至9是42分）的辨认笔录中又辨认出了张*刚。所以，证人赵**的询问笔录与其辨认笔录内容相互矛盾，故证人证言及其辨认笔录不足以作为定罪的证据予以采信。

3、证人赵**关于在村北头看到被告人体表特征等的内容有违常识。

证人赵**当时开着汽车，与本案的罪犯相距甚远。相隔这么远的距离，不可能看到如此细微的衣服等体表特征。对于这一有违常理的证人证言不应作为定罪的证据。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十一条第五款规定，辩护人认为赵**庭前的证人证言和辨认笔录存在严重矛盾，且无合理排除的理由，不能证明张**为实施本案抢劫罪的犯罪主体。

（四）证人魏**与证人赵**和被害人高**关于被告人的外表特征描述不一致，不能说明被告人为实施抢劫罪的犯罪主体。

证人魏**在2008年12月10日12时10分至12时50分的询问笔录中说，其在门口外看到院内的罪犯身穿深色衣服。被害人高**在2008年12月10日12时20分至2008年12月10日14时0分的询问笔录中说，罪犯当时穿浅蓝色上衣。蓝色牛仔裤。证人赵**在2009年12月15日的询问笔录中说，其看到的两个人中一个穿浅蓝色上衣。

通过以上可知，对于相同的罪犯三个人看到的衣服颜色不一致，说明证人赵**、魏**和受害人对于案情的陈述是不客观的，不能如实反映当时的真实情况。所以，不能作为定罪的证据予以采信。

（五）关于原一审中对被告人有利的证人证言。

原一审中的证人证言表明：被告人于08年12月10日去往朝阳三间房办理信用卡（由于原一审庭审笔录有详尽表述，不再赘述）。原一审中出庭作证的人员与被告人非亲属关系，其表述能较为客观的反映：本案案发时，被告人并不具备在案发地点的客观条件。

上述证人证言的真实性，请法庭予以审查采信。

（六）关于其他证据。

公安机关出具的现场勘验检查笔录、现场图片及照片证明，北京市公安局通州分局物证鉴定所出具的人体损伤程度鉴定书证明及公安机关出具的报案经过、工作说明与被告人没有关系，不能证明被告人为实施入室抢劫的犯罪主体，故不应作为认定被告人张**犯有抢劫罪的证据、

综上，控方提供的证据不足以证明被告人张**为实施入室抢劫罪的主体。

三．公安机关对被告人采取刑拘措施的时间有违常理。

被害人于2008年12月辨认出的被告人，但是被告人确实在一月以后才被公安机关采取措施。按照通常的办案经验，对于本案这种恶性刑事案件，公安机关会在辨认出被告人之后立即对其采取强制措施，不会在一月之后才采取强制措施。

2008年12月，被害人在辨认笔录中称辨认出被告人，与公安机关对其采取强制措施的时间存在不合理的间隔，且不能做出令被告人信服的合理解释。故，被害人陈述及其辨认笔录不足以作为认定被告人为实施入室抢劫罪主体的证据予以采信。

综上所述，控方指控张**涉嫌抢劫罪事实不清，证据不足，故张**“抢劫罪（入室抢劫）”的罪名不能成立。鉴于此，请贵院根据《刑法》第162条第二款及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十一条、第十五条、第十七条、第三十条至第三十三条等其他相关规定，本着“疑罪从无”的原则，依法判决张**不构成抢劫罪。

以上辩护意见请合议庭在合议时予以参考。

谢谢！

北京市洪范广住律师事务所

贺永军 律师

2010年8月31日

附：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》

2、证人证言

第十一条　对证人证言应当着重审查以下内容：

（一）证言的内容是否为证人直接感知。

（二）证人作证时的年龄、认知水平、记忆能力和表达能力，生理上和精神上的状态是否影响作证。

（三）证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系。

（四）证言的取得程序、方式是否符合法律及有关规定：有无使用暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段取证的情形；有无违反询问证人应当个别进行的规定；笔录是否经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印；询问未成年证人，是否通知了其法定代理人到场，其法定代理人是否在场等。

（五）证人证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。

第十五条　具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证；经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据：

（一）人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的；

（二）人民法院认为其他应当出庭作证的。

证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信庭审证言。

对未出庭作证证人的书面证言，应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见，并结合其他证据综合判断。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。

3、被害人陈述

第十七条　对被害人陈述的审查与认定适用前述关于证人证言的有关规定。

第三十条　侦查机关组织的辨认，存在下列情形之一的，应当严格审查，不能确定其真实性的，辨认结果不能作为定案的根据：

（一）辨认不是在侦查人员主持下进行的；

（二）辨认前使辨认人见到辨认对象的；

（三）辨认人的辨认活动没有个别进行的；

（四）辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的；尸体、场所等特定辨认对象除外。

（五）辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的。

有下列情形之一的，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，辨认结果可以作为证据使用：

（一）主持辨认的侦查人员少于二人的；

（二）没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征的；

（三）对辨认经过和结果没有制作专门的规范的辨认笔录，或者辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人的签名或者盖章的；

（四）辨认记录过于简单，只有结果没有过程的；

（五）案卷中只有辨认笔录，没有被辨认对象的照片、录像等资料，无法获悉辨认的真实情况的。

第三十一条　对侦查机关出具的破案经过等材料，应当审查是否有出具该说明材料的办案人、办案机关的签字或者盖章。

对破案经过有疑问，或者对确定被告人有重大嫌疑的根据有疑问的，应当要求侦查机关补充说明。

第三十二条　对证据的证明力，应当结合案件的具体情况，从各证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行审查判断。

证据之间具有内在的联系，共同指向同一待证事实，且能合理排除矛盾的，才能作为定案的根据。

第三十三条　没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但同时符合下列条件的可以认定被告人有罪：

（一）据以定案的间接证据已经查证属实；

（二）据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；

（三）据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系；

（四）依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑；

（五）运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重。