民法典法律知识

分包合同属于建设施工合同吗

法律快车官方整理

2022-02-23 15:11

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导读：

我们在订立分包合同的时候，相信大家都知道分包需要在法律允许的范围内执行，那么，分包合同属于建设施工合同吗？建筑工程分包合同的性质？为了帮助大家更好的了解相关法律知识，法律快车小编整理了相关的内容，我们一起来了解一下吧。

　　一、分包合同属于建设施工合同吗

　　劳务分包合同属于建设工程合同，指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业时双方签订的合同。

　　《中华人民共和国建筑法》对其有相应的规定：

　　第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。

　　建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

　　二、建筑工程分包合同的性质

　　（一）在法律性质上，建筑工程分包合同属“并存的债务移转”。债务移转，又称债务承担，指基于当事人协议或法律规定，由债务人移转全部或部分债务给第三人，第三人就移转的债务而成为新债务人的现象。广义的债务承担应包括免责的债务承担和并存的债务承担。所谓并存的债务承担，指原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务。结合实际情况，建筑工程分包合同应当属于“债务人与第三人，或者债权人、债务人与第三人之间共同约定，由第三人加入债的关系”的这种情况；显然，在这里，债权人即建设单位，债务人即分发包人，第三人即分承包人。这种情况下，债务人与第三人承担连带责任。

　　（二）建筑工程分包合同不属于“第三人代为履行”的情况。第三人代为履行，指当事人约定由第三人向债权人履行债务，但是第三人并没有加入到合同关系中来，也没有承担债务而成为合同当事人；发生纠纷时，第三人并无直接的法律责任。同时，建设工程合同也不属于“免责的债务承担”。在免责的债务承担中，第三人就移转的债务完全取代了债务人的法律地位，原债务人相当于免责了。

　　三、分包合同管理应当重视的关键

　　（一）分包方资质审查不容忽视

　　目前，由于诚信缺失，分包方提供虚假资料进行诈骗屡见不鲜，对分包方提供的资料审查必须仔细慎重。而项目部与分包方合作过程中，不仅未对分包方提供的资料进行必要的审查，没有按股份公司的要求对其资信资料副本原件进行审查，没有收存其盖有套红印章的资信资料，而且对朱某将挂靠单位公章（后来证实并非其挂靠单位公章）随身携带这一反常行为视而不见，造成朱某利用私自刻制的公章及虚假资料与项目部签订合同，朱某又将财产转移，而公司又无法向挂靠单位追偿。

　　（二）对分包方验工必须及时真实，杜绝超付工程款。

　　对分包方及时真实的验工计价，不仅是履行合同的要求，也是控制分包方、杜绝超付工程款的基本保证。如果工程款一旦超付，合同双方履约能力不对等，公司则失去对分包方制约的手段，而包工头携款潜逃，公司的损失则不可避免。该项目部自分包方进场至退场，并未给分包方验工，分包方以未支付工程款无法施工为要挟，要求向项目部借款，而项目部在没有验工的情况下随意拔付工程款，造成超付工程款的被动局面。

　　（三）设置担保须慎重

　　该项目在施工过程中，基于材料供应商对分包方诚信及支付能力的怀疑，要求项目部提供担保，项目部未经公司同意，擅自对分包方提供担保，致使公司无故承担了担保连带责任，业已造成了公司的经济损失。

　　在司法实践中，在主合同之外签订担保合同、在主合同中列明担保条款或者仅在他人双方签订的合同上签章，均认定为担保意思表示，均属有效担保行为；特别是在他人双方签订的合同上签章，担保法认定要对主合同的履行承担连带担保责任。

　　（四）代为履行应当征得收益方事先同意事后认可。

　　项目部为满足工期，自行为分包方朱某租赁机械设备，但事后却未得到分包方签认，造成机械租赁费索要困难；之所以索要困难是代为履行应当征得收益方事先同意事后认可。

　　根据民法理论，此行为系无因管理行为，即是指没有法律上的根据（既未受委托，也不负有法律义务）而为他人管理事务，其中管理他人事务的人为管理人，其事务受管理的人为本人（受益人）。

　　（五）对分包方民工工资的发放必须进行监控。

　　目前在保护弱势群体利益的社会背景下，民工工资的支付是一个敏感的话题，国家采取最重要的措施就是加大发包方的责任，有的地方政府规定：建设单位要与施工单位签订按时支付民工工资合同，将民工工资支付作为工程支付的内容进行管理。工程开工前，施工单位必须做到将所有劳务合同进行备案，按期报告农民工工资的发放情况；工程竣工后，要出示农民工工资足额发放的有效证明材料，否则建设单位有权将其剩余工程款代付给民工，以保护民工的合法利益。否则影响施工单位的资质与市场。

　　以上就是法律快车小编为您详细介绍关于分包合同属于建设施工合同吗的相关知识，劳务分包合同属于建设工程合同，指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业时双方签订的合同。如果您还有其他的法律问题，欢迎咨询法律快车，我们会有专业的律师为您解答疑惑。

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关联法条

《中华人民共和国民法典》第七百九十一条

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