铜仁工程建设律师

下：赵某明知他人可能利用信息网络实施犯罪，将自己名下一张银行卡出售，获利1000元。该银行卡转入被诈骗钱款40万余元，单向流入资金180万余元。检察院认为：赵某犯罪情节轻微，自愿认罪认罚，已退缴违法所得，不需要判处刑罚，决定对赵某不起诉。王某为牟利出售本人名下银行卡一张。经查证，卡内流水93万余元，涉及多名电信网络诈骗案件被害人案款。检察院认为：王某犯罪情节轻微，具有如实供述情节，对指控的犯罪事实和证据没有异议，自愿认罪认罚，退缴赃款10000元，不需要判处刑罚，决定对王某不起诉。杨某为牟利将自己名下银行卡一张出售，后该卡被电信网络诈骗团伙用作收款账户。经查证，涉诈资金25万余元汇入该卡，流水金额49万余元，杨某自愿退缴赃款10000元。检察院认为：杨某犯罪情节轻微，到案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，积极退还违法所得，不需要判处刑罚，决定对杨某某不起诉。侦查机关移送起诉认定：路某将本人名下的三张银行卡出售给他人转账非法资金，不明流水已超100万。检察院经审查并退回侦查机关补充侦查未找到路某涉案银行卡对应的被害人，无法确定其出借的银行卡被用于电信网络犯罪活动，认为侦查机关认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对路某不起诉。陶某将名下两张银行卡出借给他人使用，其出借银行卡为获利。经查证，其出借的银行卡不明流水80万元，有被害人报案金额12万余元。检察院认为：涉案不明流水金额较少，同时具有坦白、认罪认罚等从轻、从宽量刑情节，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，决定对陶某不起诉。张某经他人介绍得知办理银行卡可以赚取好处费，遂按照上家要求办理了5张银行卡并携带至安徽省、福建省，提供给对方用于转账、取现等，张某获利13000元。经查证，张某提供的四张银行卡被用于支付结算，卡内流水81万余元，涉诈资金49万余元。被抓获后，张某赔偿上游犯罪被害人黄某部分经济损失3万元，并取得谅解。退出违法所得13000元。检察院认为：张某犯罪情节轻微，具有坦白、认罪认罚、赔偿并取得谅解、退出全部违法所得等情节，不需要判处刑罚，决定对张某不起诉。

东，陆某自2015年4月起为公司法定代表人。2020年6月16日，公司全体股东陆某、谭某辉、张某林、张某明召开股东会并形成决议，免去陆某的执行董事与法定代表人职务，选举谭某辉为法定代表人。2020年8月22日，被告公司原4名股东以及新收股东罗某岸、谭某岚再次召开股东会，形成决议和选举罗某岸为法定代表人，免去谭某辉法定代表人职务，陆某所持股份51%转让给其他股东，陆某退出公司股东身份。2020年8月31日，被告公司法定代表人变更为罗某岸。2020年6月17日，被告陆某单独找到原告李某华要求借款，李某华表示不同意陆某个人向其借款，陆某必须以公司名义借款，后陆某持一枚自己在某印章制作有限公司雕刻的刻有“清障施救公司”公章再次向原告李某华借款。原告同意并与被告签订借款合同，约定借款金额4万元，借款期限为3个月自2020年6月17日起至9月16日止，月利率为3%,逾期按日1%计算违约金，被告陆某为连带责任保证人。李某华在甲方(出借人)处签名，被告陆某在乙方(借款人)处加盖公章与签公司名字。同时陆某在保证人处签上自己名字承诺为连带保证责任人，陆某还向李某华出具盖有“清障施救公司”的授权委托书，明确李某华将借款资金4万元汇入陆某个人账户。同日，李某华将4万元转入委托书指定的账户上。因被告未能在约定的时间内偿还借款本金与利息，原告诉至法院。【裁判观点】本案清障施救公司原法定代表人陆某的行为客观上足以形成具有代理权的表象，相对人李某华在借贷过程中已尽到充分的注意义务，主观上善意且无过失。故该借贷行为构成表见代理，该代表行为有效，合同发生法律效力，陆某私刻公章的行为不能排除被代理人清障施救公司的责任，其签订的合同所产生的法律后果应由清障施救公司承担。【判决结果】一．限被清障施救公司于本判决生效后十日内偿付原告李某华借款本40000元及利息5149元(利息计算至2021年3月17日止);2021年3月18之后的借款利息按年利率15.4%计算至债务全部清偿完毕为止；二．被告陆某对被告清障施救公司上述款项承担连带保证责任。

某华达成《股票投资合作协议》,具体约定：李某华提供股票交易账户，林某华投入该账户300万元保证金，林某华向李某华所借的1200万元借款也由李某华直接投入该账户，账户内共计1500万元资金由林某华独立进行股票操作，李某华不得修改账户密码。盈亏都归属林某华，与李某华无任何关系，林某华保证每月向李某华支付资金使用费，账户内资金亏损至1350万元时，李某华可立即卖出账户内所有股票，由此造成的损失由林某华承担。后双方按约履行，该账户进行了多只股票的多笔买卖交易，李某华于2017年修改账户密码，且一直未将修改后的密码告知林某华。2018年，该账户股票交易结束。因李某华控制账户后取回部分资金，故以民间借贷为由起诉要求林某华返还剩余借款本金5465464元及相应利息。林某华辩称，本案实为场外配资合同纠纷，协议应属无效，并提起反诉请求判令该协议无效、李某华返还其投入的300万元保证金。【裁判观点】一审法院认为：《股票投资合作协议》因违反国家特许经营以及证券法相关规定而应被认定无效。根据第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产应予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。李某华和林某华转账至证券账户的1200万元和300万元应分别予以返还，但实际上双方在股票操作过程中已取回部分资金，故林某华实际损失16.5万元，李某华实际损失5000464元。因双方在涉案股票操作中均有过错，上述损失由双方分别承担相应责任。根据双方当事人的过错情况，酌定由林某华与李某华分别承担本案损失70%、30%的责任，即林某华应向李某华返还损失3500325元(5000464元×70%),李某华应向林某华返还损失4.95万元(16.5万元×30%),双方返还金额相互抵销后，林某华应向李某华返还3450825元。由于场外配资行为违反证券法、扰乱金融秩序，李某华要求林某华承担利息损失的请求不能成立，不予支持。二审法院认为：场外配资合同无效后，对于李某华和林某华的损失，应按照各自的过错程度，区分缔约损失和履约损失分别进行损失的认定与分担。首先，关于缔约损失的分担。1.李某华作为配资方，明知其没有股票配资资质且不可能获得资质的情况下，从事配资这一非法活动，对合同无效存在过错，故其依场外配资合同的约定主张林某华向其支付约定的利息和费用，不予支持。因李某华投入涉案账户的1200万元实际由林某华使用，林某华应予以返还，并支付资金占用期间的费用。2.林某华作为用资人，追求高额收益，要求更高杠杆的配资比例，与配资方签订场外配资合同，表明其愿意承担更高的本金亏损风险，故其在配资方不存在其他过错加重的一般情况下，因证券市场波动及自行操作买卖股票而造成的损失，应由其自行承担，不能以使用配资导致资损失为由主张配资方予以赔偿。林某华投入涉案账户的300万元与李某华投入的1200万元，均由林某华使用，林某华自行操作买卖股票造成的损失应由其自行承担，该损失已超过300万元，故李某华无须返还林某华300万元。其次，关于履约损失的分担。虽林某华自行操作股票造成的损失由其自行承担，但在配资方采取更改密码等方式控制账户使得用资人无法及时平仓止损的情形下，因配资方对用资人因此遭受的损失存在过错，应承担相应责任。李某华虽于2017年3月31日更改账户密码，但股票在2017年3月2日之后一直停牌无法抛出，2017年12月6日复牌后连续跌停至2017年12月11日盘中打开跌停，在2017年12月11日前，客观上李某华无法卖出该股票平仓，故林某华因李某华更改密码无法及时平仓而遭受的损失应按照2017年12月11日股票可以卖出之日(每股13.69元)与2018年2月22日股票实际卖出之日(每股7.88元)的市值差额予以计算，即为2569182元。另林某华在2017年12月7日微信表示明天不能抛售股票，到有点盈利的时候再卖掉，明天抛售不会赔一分钱。从该内容分析，林某华确实要求过李某华不能卖出股票，但既有2017年12月8日不能卖出的意思表示，又有等有点盈利再卖出的意思表示，综合考虑该微信内容对李某华的影响及双方的过错程度，酌定该部分损失由林某华自担30%的责任即承担770754.6元，李某华承担70%的责任即承担1798427.4元。最后，本案中，李某华投入资金1200万元，已取回305万元和3484536元，林某华已向李某华支付利息45.6万元。因李某华对2017年12月11日至2018年2月22日的损失承担70%的责任，而此期间李某华实际控制账户，故酌定林某华仅应支付此期间30%的资金占用费用。经核算，截至2018年2月22日，林某华尚应返还李某华本金5477755.63元。上述应返还本金扣除李某华应向林某华承担的损失1798427.4元后，林某华尚应向李某华返还3679328.23元。【裁判结果】一．维持原审判决第一项、第四项；二.撤销原审判决第三项；三.变更原审判决第二项为：林某华向李某华返还3679328.23元及资金占用期间的费用；四.驳回李某华的其他诉讼请求。