二审代理词

尊敬的审判长、审判员：

北京市凯泰律师事务所接受本案被上诉人刘×的委托，指派我担任其与北京××有限公司买卖合同纠纷一案二审的诉讼代理人，本律师通过参加法庭庭审，现针对双方争议的焦点，结合案件事实和相关法律，发表如下代理意见：

一、一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，判决内容合法、公正，二审法院应依法维持本案一审法院判决，驳回上诉人的上诉。

1、上诉人与被上诉人签订的合同书没有约定履行的标的物，且双方协商后不能达成一致意见，该份协议书无法履行，且上诉人没有将商品售于被上诉人，被上诉人可依法解除与上诉人签订的合同书，上诉人应返还×万×千元履约保证金给原告。

该合同书的主要条款：“××”产品的约定来看，根本不能确定上诉人要卖什么产品给被上诉人，被上诉人发现该问题后，及时与上诉人协商，但达成不了一致意见，导致合同书无法履行。

二审庭审时，上诉人陈述被上诉人在签订该合同书后，被上诉人多次到上诉人处“闹事”，随后上诉人又说被上诉人没有到被上诉人处，上诉人的说法自相矛盾，可认定上诉人的说法不符合事实，被上诉人独自一人怎么能到上诉人处“闹事”，被上诉人到上诉人处是与其协商明确双方买卖产品的名称、规格、数量、价格，但双方达成不了一致意见，被上诉人就通知上诉人要解除合同书，要求上诉人不要发货给被上诉人，并要求上诉人返还履约保证金，但上诉人不同意。经二审法院审理查明，上诉人承认被上诉人到其处，与其协商解除合同。

该合同书是上诉人提供的格式条款，根据《合同法》第41条的规定，应当作出对上诉人不利的解释，上诉人应对该协议书不能履行承担责任。

上诉人在上诉状写到“双方都清楚理解明白合同约定的内容”，这是没有事实依据的，首先，该份合同书是上诉人提供的格式合同，既然，上诉人认为双方对买卖的产品都清楚，那么上诉人为何不在合同书中写明；其次，上诉人在庭审时没有提供证据证明“双方都清楚合同约定的内容”。

上诉人在庭审时陈述：合同书后附有产品清单，这是不符合事实的。上诉人与被上诉人签订的合同书没有附产品清单，且上诉人在庭审时没有提交产品清单给法庭。

2、在签订合同书后，上诉人没有实际履行，没有发货给被上诉人，上诉人庭审时声称其在×年×月×日发货给被上诉人，没有事实依据。上诉人没有损失，应当返还履约保证金给被上诉人。

上诉人在庭审时提供了两张物流公司的票据，以证明上诉人向被上诉人发了货，这两张票据没有物流公司及上诉人的公章，按照常理，上诉人和物流都是公司性质，不是个人，两家公司签订的物流合同为什么没有两家公司的公章，可以认定，上诉人提供的票据是不真实的，也是不合法的，不能证明上诉人已发过货。票据上也没有被上诉人签收或者拒绝签收的证明，这两张票据也是根本案无关。

被上诉人发现合同书对买卖的产品约定不明时，及时通知了上诉人，在双方不能达成一致意见后，就要求解除该合同，上诉人不同意，被上诉人在×年×月×日就向丰台区人民法院起诉要求解除双方的合同，丰台区人民法院于×年×月×日作出（2012）丰民初字第05306号判决书，判决解除上诉人与被上诉人签订的合同书，上诉人返还被上诉人合同履行金×万×千元。上诉人上诉后，被上诉人收到一审法院通知，领取了上诉人的上诉状，才得知上诉人自称在×年×月×日将货物发到×省×市×县，但被上诉人没有收到上诉人的发货通知及收到相关货物。

双方在合同书中没有约定要发货物的具体名称、规格、价格，按照常理，上诉人不可能发货给被上诉人，即使，上诉人发了货，也与被上诉人无关。

3、根据《合同法》的规定，履约保证金是指为合同的履行提供的一种金钱保证，并在双方合同到期或者依法解除时依法退还。上诉人与被上诉人之间的合同解除后，根据《合同法》第97条的规定，上诉人应返还被上诉人履约保证金。

二、二审庭审时，法庭查明了上诉人一审开庭之前，一审法院已发了传票给上诉人，上诉人签收了传票，但上诉人无正当理由，拒不出庭应诉。因此，本案一审法院缺席判决，程序合法。

上诉人无正当理由缺席本案一审，可认定上诉人已认可被上诉人的诉讼请求，上诉人应承担败诉的不利后果。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决内容合法、公正，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉。

此致

北京市第二中级人民法院

诉讼代理人：林军

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