侵犯商业秘密罪商业秘密侵权特征【侵犯商业秘密罪律师】
广东长昊律师事务所
【摘要】侵犯商业秘密罪中的商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术秘密和经营秘密。随着我国市场经济地位的确立和发展，相应的调整市场经济的法律法规也随之建立和完善起来，特别是知识产权法律制度的建立和完善，使知识产权的保护成为全社会普遍关心的问题。广东长昊律师事务所商业秘密律师邱戈龙根据以前办过的案件经验，在这里谈一谈商业秘密侵权的问题。
【关键词】商业秘密，商业秘密侵权行为，认定标准，侵犯商业秘密罪
一、侵犯商业秘密行为的表现形式
(一)不正当获取商业秘密行为
《反不正当竞争法》第10条第1款第1项首先禁止“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”的行为。本项禁止他人对商业秘密以不正当手段获取,但何谓“不正当手段”,不同的国家有不同的界定。美国《统一商业秘密法》将“不正当手段”界定为“盗窃、贿赂、虚伪表示,违反保密义务或引诱他人违反保密义务,或通过电子或其他间谍行为。”日本的不正当手段的范围包括:盗窃、欺诈、胁迫,甚至装扮成顾客成员进入竞争者工厂;恶意挖墙角,或贿赂竞争者的员工;明知竞争者有酒后乱语的习惯,而设计引诱其喝酒,致其喝酒后职等,从有关人员手中得到商业秘密行为;胁迫是指用威胁或要挟的方法强迫有关人员透露其掌握的商业秘密;其他不正当手段是指欺诈或诱导他人泄密或用电子及其他方法进行侦探以获取他人的商业秘密。总之,凡是以获取商业秘密为目的,违反商业道德、公序良俗的行为都属于不正当手段。可以说,不正当手段在我国是一个非常宽泛的概念。但是为了利于操作，广东长昊律师事务所商业秘密律师邱戈龙认为：我国应借鉴日本的做法尽量对不正当手段的范围作详尽列举。
美国《统一商业秘密法》除了对不正当手段进行界定之外,还在该法第1条的评注中列举了一些所谓的“正当手段”,以供执法者参考。它们是:1、经由自己的研究开发而得;2、通过反向工程发现;3、基于与商业秘密持有者的许可合同而得知;4、通过对公开使用或公开展示的物品的观察而获得;5、从公开发行的刊物中得知。美国《统一商业秘密法》对正当手段规定得较为全面和合理,对于我们认定“正当手段”有借鉴作用。但笔者认为,除上述之外,正当手段还应包括他人或第三人以善意得方式获取商业秘密,即他人不知道或不应当知道某信息是他人的商业秘密而获得,第三人在不知道或不应当知道他人是以不正当手段获取的商业秘密时获取该商业秘密。
(二)不正当披露等行为
《反不正当竞争法》第10条第1款第2项禁止“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”的行为。这一行为包括:披露以不正当手段获取的商业秘密。这里的披露是指以不正当手段获取商业秘密的人将商业秘密向他人传播、扩散,包括三种情况:一是向特定人透露。这种透露以使商业秘密为该特定人非法占有,而不管是否在要求特定人在保密条件下向其透露。二是向少数人扩散。例如,侵权人在其朋友聚会场合谈论其用不正当手段获取的商业秘密,也不管侵权人是否要求朋友保密,皆构成商业秘密侵权。三是向社会公开。侵权人通过各种信息媒体,如报纸、杂志、广播、电视等向社会公开,将商业秘密公之于众。商业秘密的被公开将使其丧失秘密性即非公知性,而进入公知领域,使权利人失去竞争优势。
使用以不正当手段获取的商业秘密。所谓“使用”包括直接使用和间接使用。直接使用是指不正当手段获取人将商业秘密运用于自己的生产经营,这种使用既可能与生产活动有关也可能与经营活动有关,如利用所获商业秘密进行产品生产,或者进行产品推销。间接使用是指以不正当手段获取的商业秘密用于科研,表面上不存在使用于生产经营,实际上却可以减少科研经费。
二、商业秘密侵权的特征
依据我国《反不正当竞争法》第十条第三款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和商业信息。商业秘密具备以下特征：
（一）不为公众所知悉。商业秘密必须是秘密的，只能在一定范围内由特定的人或少数人掌握或知晓，即该信息是不能从公共渠道直接获取的。
（二）能为权利人带来经济效益，即具有一定的经济价值。商业秘密的经济价值在于：所有人凭借此项秘密提高自己的经济效益，在市场竞争中处于有利地位，获得高额利润。
（三）具有实用性。商业秘密应当是一种应用于生产实践、经营管理、商业行为中的能够产生较好的经济效益的具体的技术知识、经验和方法信息。
（四）权利人对该信息采取了保密措施。权利人采取保密措施是能够保持该信息处于秘密状态的必要条件，但也并不是说这种保密措施是万无一失的，而是要求权利人要采取合理的保密措施。商业秘密的范围相当广泛，任何与生产活动、经营活动有关的信息，能构成商业秘密。我国《反不正当竞争法》规定的商业秘密包括技术信息和经营信息，其内容宽泛，包括设计、程序、产品配方、制作工艺等信息，其实这些列举只是提示性的，任何符合商业秘密构成要件的信息，都属于商业秘密保护的范围。商业秘密不同于专利，商业秘密可以是制造某种产品的技术诀窍或工艺方法，也可以是一种产品配方、商业经验、经营决策等，具有很强的实用性，它能在商业和工业中应用，不要求同时具有新颖性和创造性，也不仅仅局限于技术。
三、商业秘密侵权的危害性
根据《反不正当竞争法》和国家工商行政管理局1995年11月23日发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的规定，禁止下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以上述手段获取的权利人的商业秘密；（三）与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；（四）权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；（五）第三人明知或者应知前述违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
侵犯商业秘密的行为的危害性是十分明显的。首先，侵犯商业秘密行为严重损害了权利人的合法权益。商业秘密一般都是权利人投入了相当的时间、资金和精力而获取的，而且为了维持它的秘密性，权利人还要花费一定的财力、物力。一旦商业秘密被他人以非法手段获取、披露和使用，权利人不可避免地将遭受巨大的损失；其次，侵犯商业秘密行为的大量发生，破坏了公平竞争的市场环境和规则，扰乱了正常的市场秩序。
从目前各企业内部商业秘密的保护状态来看，第一，大部分企业对商业秘密的认识还较为淡薄，防范措施比较薄弱；第二，就商业秘密的认定范围来看，企业与企业之间认定的程度不同；第三，就保护方式而言，目前主要采取经济手段和内部保密制度来消极预防，合同手段尚未得到充分运用；第四，就商业秘密的泄密渠道和种类来看，目前主要有以下几种：一是因为科技人员调动或业余兼职而泄密；二是技术转让过程中，受让方不遵守保密义务而泄密；三是外部人员窃密。在目前涉及的商业秘密侵权纠纷中，第一类所占的比重最大，了解和掌握商业秘密的技术人员或者经营管理人员在辞职另谋“高就”之后，将原来工作单位的技术、经营信息泄密给别的单位，或者擅自截留原单位的客户、货源等商业秘密侵权案件发生率很高，人才流动中泄露商业秘密的事件已成为普遍现象。
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