侵犯商业秘密罪涉案数额的计算基准是怎样计算？【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

一、问题的提出

所谓“密点分割”，是指在侵犯商业秘密犯罪中，行为人非法使用了商业秘密中的部分密点技术，而使整个商业秘密的价值部分或全部丧失的情形。司法实务中，不少商业秘密由若干独立的密点技术组成，具有可分割性的特点。但是，由于密点之间仍然具有一定联系性，行为人使用部分密点的行为，会使整个商业秘密的价值部分或全部丧失，鉴于商业秘密的价值部分的涉案数额认定，在司法实践中已形成共识，本文专就商业秘密价值全部丧失情形加以分析。

以A公司侵犯商业秘密罪一案为例。被侵权单位B公司主要从事卫生用品生产设备的研发、制造和销售。经知识产权司法鉴定所进行司法鉴定，B公司“拉裤自动化生产线”中包含的“拉裤自动化生产线的生产工艺及单元化设计”等17项内容属于不为公众所知悉的技术信息。结合B公司采取的保密措施及产生的经济效益，上述技术信息属于商业秘密。犯罪嫌疑人甲原系B公司营业部经理，其违反公司保密规定，利用职务便利，通过下载服务器数据方式，窃取上述17项技术信息图纸。2013年，甲从B公司离职，后即加入A公司担任总经理，并利用窃取的上述17份图纸中的10份图纸（即17个密点中的10个密点技术）制造了同类型的拉裤自动化生产线设备，销售金额2000万余元，造成B公司经济损失300万余元。案件审查过程中，被告人的辩护律师提出，虽然整套图纸包含17个密点，B公司只实际利用了10个密点进行生产经营。既然涉案密点是相互独立的，具有可分割性，在涉案数额计算上也应该根据密点的可分割性进行比例折算。鉴于这类商业秘密技术具有可分割性的特点，且这种特性可能会影响涉案数额的计算，笔者将这类情形定义为“密点分割”。

经笔者梳理，A公司侵犯商业秘密案在审查过程中主要有以下三个争议焦点：一是涉案数额的计算基准如何确定，即以权利人的利润损失还是行为人的犯罪获益作为计算基准；二是涉案数额的认定是否须考虑密点分割因素；三是如何确定密点分割的比例，对涉案数额加以折算。其中，前两个问题是案件审查过程中具体涉及的问题，第三个问题则是办案部门根据案情，从类案研究的角度所衍生出的问题。

司法实践中，办理涉侵犯商业刑事案件存在密点分割的情形绝非个例。通常情况下，辩护人会提供相应的证据，证实案件中存在密点分割情形，并将其作为辩护意见，主张司法机关在计算涉案数额时，须考虑密点分割因素，不宜将权利人全部利润损失或行为人所有犯罪获益都认定为涉案数额。检察机关对于这类辩护意见存在不同看法。因此，如何认定这类案件中的涉案数额，也成为司法机关办理侵犯商业秘密刑事案件中面临的新问题。

笔者结合侵犯商业秘密罪的性质论述涉案数额计算的基准，并根据因果关系的原理探讨密点分割因素对涉案数额的影响，最后对密点分割比例的确定进行分析，以期实务处理同类问题提供理论支撑。

二、涉案数额的计算基准

《刑法》以侵犯商业秘密行为给权利人造成的“重大损失”及“特别严重后果”作为定罪量刑的依据。相关司法解释则以权利人的经济损失作为“重大损失”及“特别严重后果”的认定标准。在审查A公司侵犯商业秘密案过程中，检察机关及侦查机关内部对于如何认定B公司的经济损失，存在两种意见：一种意见认为，应以权利人B公司的利润损失作为计算基准；另一种意见主张，应以涉案单位A公司的犯罪获益作为计算基准。同时，这两种计算基准之间存在何种关系，实务部门也无法形成统一认识。而上述两种观点基本代表了实务部门在处理同类案件、同类问题中存在的分歧意见。

笔者认为，从相关刑法原理及市场经营的角度分析，司法机关应当优先以权利人的利润损失作为计算基准，只有在无法确定利润损失的情况下，才能以行为人的犯罪获益作为计算基准。

在侵犯商业秘密犯罪案件中，无论是权利人的利润损失还是行为人的犯罪获益都属于司法解释中权利人的经济损失的表现形式，且这两种表现形式均有其合理性。笔者认为，上述两种表现形式的合理性源于市场供给的可替代性，具体而言，如果行为人没有实施侵犯商业秘密的行为，那么市场的供给方理应是商业秘密的权利人。换言之，由于行为人实施了侵犯商业秘密行为，原来应由权利人获取的利润转移到了行为人一方，权利人因此而受到了经济损失。就此而言，将司法解释中权利人的经济损失解释为权利人的利润损失或者行为人的犯罪获益均符合市场经营的特点。

但是，两种表现形式也存在一定的差异。在数额计算上，第一种表现形式，即权利人的利润损失是以权利人受到侵权之前单套产品的平均利润乘以侵权产品的销售数量，以两者的乘积作为权利人的经济损失数额，这种表现形式侧重于反映权利人因他人侵犯商业秘密犯罪行为而受到的实际利润损失。第二种表现形式，即行为人的犯罪获益是以行为人销售侵权产品所获取的利润作为认定涉案数额的依据，这种表现形式侧重于反映行为人因实施侵犯商业秘密犯罪行为司法为而获取的收益，通过计算行为人所获取的收益间接认定权利人的经济损失。

我们应如何选择适用上述两种认定方式？在审理A公司侵犯商业秘密案过程中，有意见认为，由于A公司实际获利数额并不大，如果以B公司的实际损失作为认定涉案数额的依据，有处罚过重之嫌，因而，应当从有利于被告人角度考虑，择低适用两种认定方式的计算结果。

笔者认为，在处理侵犯商业秘密案件中，这种处理意见缺乏理论支撑。司法实务中，权利人在侵权之前单套产品的平均利润可能会远高于行为人销售单套侵权产品的平均利润。权利人利润损失的数额通常会高于行为人实施侵犯商业秘密犯罪行为的收益。出于有利于被告人的考虑，司法机关往往会以行为人的犯罪收益数额直接认定为涉案数额。笔者认为，这种观点源于对“存疑有利于被告人”原则的错误解读。事实上，该原则的适用须以“事实存疑”为适用条件。有学者指出，“存疑”中的“疑”是指事实之疑，即对案件事实的“不知道”。据此，“存疑有利于被告人”的原则只能适用于犯罪事实难以查清的场合。而在侵犯商业秘密犯罪案件中，如果司法机关能够准确认定权利人的利润损失以及行为人的犯罪获益，那么，事实存疑的前提条件已然不符合。据此，两种认定方式的结果不能择低适用。

依笔者之见，在两种认定方式的选择适用上，我们须以刑法原理为依据，以犯罪客体及危害结果的关系为突破口，对该问题进行分析。

危害结果，是指对刑法所保护的社会关系所造成的损害程度。由此可见，犯罪客体与危害结果之间存在关联，危害结果是犯罪客体受到侵害的具体表现形式，犯罪客体受到侵害则是危害结果的抽象形态。据此，司法机关应当从犯罪客体的角度来分析犯罪的危害结果。应该看到，侵犯商业秘密罪侵犯的客体是权利人关于商业秘密的相关权益。那么，该罪的危害结果，即司法解释中规定的“经济损失”就应该以权利人为视角，侧重于从权利人权益受损的角度进行评价。

如前所述，在侵犯商业秘密刑事案件中，权利人经济损失的两种表现形式在侧重点方面存在差异。一种表现形式侧重于反映权利人的实际利润损失；另一种则侧重于反映行为人因犯罪行为所获取的收益。结合侵犯商业秘密罪侵犯的客体，笔者认为，两种认定方式存在补充适用的关系。详言之，司法机关应当优先以权利人的利润损失数额作为计算涉案数额的基准。只有在权利人的利润损失数额难以确定或是权利人单套产品的平均利润畸高，明显不能反映真实利润的情形下，司法机关才能以行为人的犯罪收益作为计算涉案数额的基准。当然，在行为人尚未销售侵权产品的情况下，司法机关应以密点本身的价值直接认定为涉案数额，无需考虑密点分割因素。