为包工头讨债之我见

【摘要】2005年7月1日建设部决定，取缔包工头用工制，建立建筑劳务分包制，实现建筑劳务分包企业化管理，是历时发展的必然趋势和结果，即是为了更好的发展建筑行业，保障建筑工程质量及安全，又是为了更好的保护农民工合法权益。

【作者单位】 河南平顶山市应国律师事务所

【关键词】包工头 农民工 建筑行业 借资质 挂靠 转包

建筑劳务分包制 建筑劳务分包企业

2012年春节过后，我先后承接了三起既有共性又有个性的案件。其共性：1、个人借资质挂靠建筑企业承揽工程，然后转包给无资质的农民工包工头； 2、包工头先垫付农民工工资，然后取代农民工讨薪；3、三起案件均是小型工程，农民工资及工程款均不超过百万。其个性：案件一：

2006年10月一国家机关工作人员马某通过关系揽到一小工程，然后挂靠某建筑公司分公司，并以该分公司名义签订施工合同，再转包给李某，因工程款不能按期给付，又不给李某签订合同，李某在干到工程量的十分之一时就停工不干了，这时工期已过。李某找到我的当事人田某协商，并经马某亲自到场办理交接清算后，以同等条件再次转包给田某。2007年12月田某把工程干完，经建设单位验收并使用。按约定工程款（包括工人工资）共计27万，马某自2008年2月至2011年-7月先后分10次以自己名义支付19万后，拒付余款8万余元。

田某（包工头）曾对我说：“干这个工程，差点把命搭进去，意外受伤半年不能动，工人工资均是我先行垫付的，余款不给等于自己白干，还赔进去垫付的工人工资。”

庭审中，四被告1、建设单位2、建筑总公司（有限）3、建筑分公司4、马某，分别以1、发包方建设单位已给付完全部工程款不承担重复给付的义务；2、3、建筑总分公司主体已注销不存在承担给付的义务；4、马某称其系介绍人的身份主体不适格。

本代理人对四被告的抗辩理由分别是：1、建设单位系合同履行地，对本案有管辖权，起诉建设单位目的是选择本地法院管辖。2、3、建筑总分公司注销，虽然主体已不存在，但并不等于一概不承担给付义务，若公司未经清算而注销，依法应由公司股东对公司债务承担清偿责任。4、马某若是介绍人，原告田某第一次起诉的建设单位主体怎么会错呢？，更不知道中间还有建筑分公司这个主体的存在呢？并因起诉主体错误而撤诉，法院退诉讼费1800元的一半。马某若作为介绍人，为何工程的所有事务及付款均是马某以自己名义与相对方田某之间进行的呢？根据《民诉法》第108条规定，马某与田某有法律上直接利害关系，原告起诉马某主体适格。其实双方均心知肚明，马某是非法挂靠者，他不敢自认，我方也无法取证印证。

庭审中，被告建筑总分公司及马某对原告田某所干工程量提出异议，本代理人当庭提出申请现场勘验。上午庭审结束后，定于下午3点勘验现场。下午在现场，在任法官的三番五次不懈努力斡旋调停下，双方彼此妥协让步，最终以4万元现金当场兑现达成协议。历时近5年的讨债之路终于画上了圆满的句号。据代表马某一方的协调人透漏，马某给田某多少就赔多少，因其揽工程要花钱，借用资质挂靠单位也要花钱并被扣留工程款（实质是管理费），工程超期被罚款（其实是合同超期违约金）。

案件二：某装饰有限公司承包某开发商一项装饰工程，然后转包给无资质的包工头杨某，未签合同。但有证据证明某开发商与某装饰有限公司之间的工程量（时间在2011年4月施工之前），某装饰有限公司的法人贾某与杨某之间的结算清单（时间在2012年3月施工交付之后）。

在庭审中，被告贾某一会说其是杨某与某开发商之间的介绍人，一会说其是某开发商的职务行为，不是工程的承包人（相对于某开发商）或转包人（相对于杨某）。试想：是介绍人怎么会与杨某之间签订结算清单？是职务行为怎么会与同一方某开发商之间签订工程量合同？为查清事实真相，法官让我的当事人杨某追加某开发商为被告后，某开发商提供证据证明其已经与杨某结清工程款。

原告并不否认这个结清工程款的凭证，但其原因是，2012年2月10日被告贾某让杨某去被告某开发商结算工程款，被告某开发商在结算工程款的价格时，与被告贾某和原告杨某当初所约定的价格不一致，竟少了6万余元，让杨某签字画押已结清，否则不给付工程款，春节即将来临，工人都等着拿到工资回家过年。在被告贾某同意重新结算，最终以重新结算为准给付的前提下，原告很无奈的与上家开发商签领结清工程款30万（包含工人工资）。

春节过后3月9日，原告杨某找到被告贾某重新结算后，贾某和开发商两被告相互推脱，谁也不给差价款，为此起诉法院。被告贾某聪明反被聪明误，本想没有合同，杨某起诉不了他，起诉开发商，款已结清，驳回诉讼请求。没想到自己的欺骗行为，给自己套牢。同时被告开发商的威胁行为，原告申请予以撤销。故两被告均系适格的主体，依法均有责任给付差价款，至于最终由谁给付，有待下次开庭见分晓。

案件三：

刘某挂靠借用某煤业安装有限公司的资质承包某安装工程后，转包给无资质的包工头秦某。在安装施工中，因1、经常停电造成窝工2、未按预期进度支付工程款，工人拿不到工资而停工3、图纸出错造成的二次返工所需费用4、合同外增加的工程量所造成的人工费，工具材料租赁费。这些均是因被告刘某或业主的责任，造成窝工、停工、返工、增工费用，计工人工资、生活费、工具材料租赁费、购置费，秦某贷款已先行给付，自己却背上十余万的债务。一审对工程款53万余元予以支持，对上述4项未予支持，因无相关证据印证。

二审开庭两天前，秦某找到我，我帮助秦某围绕上述4项，向法庭提供1、施工日志，2、职工考勤表，3已给付工人工资表，4、46名农民工或家属的联名状证明上述4项事实，5、二次返工所购材料费、人工费、租赁费清单，6、合同外增加的工程量清单，7、增加工程量所需人工费清单，共计七分证据。

庭审中，刘某的律师对该七份证据，认为不属于新证据，不同意质证，认为本案转包合同违法，秦某损失不受法律保护。我作为秦某的代理律师，认为转包行为虽违法，损失让包工头一人承担，有失公平，发包方、被挂靠方（被借资质方）、挂靠方（借资质方）难道就没有法律责任吗？其实他们才是转包违法行为中的罪魁祸首，他们明知秦某无资质，故意利用包工头所领的廉价的农民工，从中层层扒皮吃利。让相对弱势的包工头自己承担亏损的尴尬境地。前两天法官对秦某说，若撤回上诉，只交3000元诉讼费，若不撤回上诉，诉讼费不减半仍交6000元。本案虽未判决，法官的话秦某已感受到对其不利的结果。

通过上述三起包工头的讨债案，令我由感而发，浅谈之我见。

一、包工头的尴尬境地，对下为农民工垫付工资，对上讨债却是难上加难。其主要原因：

1、有的是以挂靠、 借资质 、转包、非法分包等，层层转包非法分包，导致包工头讨债找不到合法主体；

2、有的是不懂结算程序，结算时，先下家(分包)、再上家(发包方)，或者在与上家结算时请下家一同参与，违反这一结算规则，遇到不诚信者，就会面临法律的风险；

3、有的是为了规避建筑行业主管部门查处，违法转包或非法分包者故意不签合同，导致无法起诉或诉讼标的额难以确定；

4、有的是不注意收集保管施工过程中的有关凭证，如施工日志、考勤表、工资表、采购发票等。

二、包工头仍有夹缝的生存空间，其主要原因：

1、是有其自身的魅力所在，其灵活、廉价、自我完善快捷。取缔包工头已历时七年有余，为何仍有其生存空间？时至今日，包工头非但没有退出历史舞台，通过上述三起案例不难看出其共性，包工头让农民工的工资有了保障。建设部有关人士称，取缔包工头，这将在很大程度上解决农民工工资被拖欠等问题。事实证明取缔包工头，包工头在清欠农民工工资上，的确得到由量到质的改善。我认为这就是包工头自身灵活，自我完善快捷生存的魅力所在。

2、包工头的存在迎合了利益的需求者。

包工头所领的农民工市场价格最低廉，利润空间最大。施工企业为了追求利润最大化，允许包工头以非法挂靠形式承接工程或将工程非法转包给包工头。发包方的有关责任人或权力人企图通过层层转包，多头捞个人好处。

3、法律的不彻底性，监管的不力，治标不治本。

层层转包屡禁不绝的根源之一，是法律的不彻底性，治标不治本。工程转包属违法行为，实际施工人通过法律手段讨薪时，却不受此行为影响，包工头也是农民工，故其通过法律手段讨薪，自然也不受影响。

《建筑法》对非法转包企业作了相应的处罚规定，但并未对非法转包的企业负责人或直接责任人规定相应的处罚，法律的不彻底性，客观上也纵容了建筑工程层层转包的行为，再加上监管部门被动的监管，出了人命关天的重大事故，才查一查管一管，通常罚的少赚得多，导致治标不治本。

三、包工头的命运走向，阳光不再，走向被取代。

1、国家建立和完善城乡一体化用工网络信息系统，使农民工能够知道和找到他们的需求市场，农民工进城无需包工头这个领路人。

2、完善和规范农民工职业介绍机构，取代包工头的经纪人的作用。

3、政府提供农民工权益受损后的救济渠道，如为农民工买单请律师提供法律援助。取代包工头为农民工权益的代言人身份。

4、建立建筑劳务分包企业，农民工的权益受到法律的保障。如签订劳动合同、建立工会组织、组织安全技术培训、参加社保、医保、享受医疗保险、养老保险待遇等，这是包工头用工制所无法比拟。

根据上述分析，得出结论，二十年河东二十年河西，无论从政策制度还是现实状况，包工头阳光不再，走向被取代。先行者们，顺应历史发展的方向和大局，改头换面成为正规军，建筑劳务分包企业的带头人，仍然风光无限好，在政府的多项阳光保障措施下，更加灿烂辉煌。

河南平顶山市应国律师事务所

熊克珍律师 13733779916

2012年8月10日

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