（2015）阳中法刑一初字第14号

辩 护 词

李律师按：在追打架的相对方的时候，曹金X驾驶雷X恋的小车，雷X恋在副驾位置上打盹。在曹金X提议用车撞对方时，雷X恋不作声。后因被害者不治身亡，雷X恋被起诉追究刑事责任。本案的焦点：雷X恋不吭声是事实，但他的不作为是应当构成犯罪？以下是本案的辩护词。

尊敬的审判长、审判员：

受阳江市法律援助处的指派并征得雷X恋本人的同意，广东赢信律师事务所李永尤律师担任被告人雷X恋涉嫌故意伤害罪一案的辩护人。经庭前会见和刚才庭审，辩护人现发表辩护意见如下：

关于罪与非罪方面

辩护人认为雷X恋因为不符合不作为犯罪的构成要件，因而不构成犯罪。理由：

一、案发时，雷X恋对被告人曹金X“撞人”的提议是沉默的，即既不表示赞成，也不表示反对，行为上属于不作为。在跟踪被害人雷开宙、冯里岳过程中，当曹金X提议撞被害人时，曹金X和曾庆X的供述中都说没有留意或者忘记雷X恋是赞成或者反对，而雷X恋本人的供述中明确说到自己没有出声。在本案无其它证据证明雷X恋有所作为的情况下，根据有利于被告人的刑事诉讼原则，法庭应当认定雷X恋当时对曹金X的提议没有出声，即是“不作为”。

二、雷X恋没有实施阻止曹金X撞人的义务，因此不符合“不作为”犯罪的构成要件，因而不构成犯罪。

（一）刑法理论关于不作为犯罪的构成要件如下：1、行为人具有实施某种积极行为的特定义务；2、行为人有履行特定义务的可能性；3、行为人没有履行特定义务；4、行为人不履行义务对社会造成损害。显然，雷X恋对要件2、3、4是符合的，因此本案关键是雷X恋是否符合要件1，即雷X恋是否有实施积极作为的义务，具体到本案，则雷X恋是否有阻止曹金X撞人的义务？

（二）雷X恋没有阻止撞人的义务，因而不符合不作为的犯罪构成要件，因而不构成犯罪。根据刑法理论，不作为犯罪中的义务来源有：1、法律明文规定的义务；2、职务或者业务要求的义务；3、法律行为引起的义务；4、先前行为引起的义务。

首先，在案发时，并无法律明文规定雷X恋有阻止曹金X撞人的义务，而雷X恋也无职务或者业务上阻止曹金X撞人的要求。因此，雷X恋并不符合义务来源1和2。

其次，雷X恋将车辆交给曹金X驾驶属于借用行为。出借车辆是法律行为，但因为雷X恋将车辆交给曹金X驾驶时，大家开始只是想看看曾庆松被打的情况；接着大家去跟踪被害人雷开宙三人，在这两个过程开始即雷X恋将车辆交曹金X驾驶时，大家都没有将车辆用于犯罪的意思。而在曹金X已经驾驶车辆并实际控制车辆的过程中，对于曹金X违法甚至犯罪的行为，雷X恋没有阻止曹金X并为之负责的义务。参考《侵权责任法》第49条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”的规定，雷X恋对车辆借给曹金X驾驶而发生的侵权行为无需承担责任。由此可见，雷X恋对曹金X在借车期间的侵权也没有阻止义务，否则，雷X恋肯定需要承担责任。另外，参照《侵权责任法》第28条“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”的规定，雷X恋无须为曹金X的侵权行为承担责任。“举重以明轻”，雷X恋也无须为曹金X的行为承担刑事责任。

最后，雷X恋将车辆交给曹金X驾驶的行为并不必然导致雷开宙处于危险的状态下，因此就本案而言，雷X恋并不符合义务来源4的情形。

综上所述，雷X恋没有阻止曹金X撞人的义务，不符合“不作为”犯罪的构成要件，因而不构成犯罪。

关于此罪与彼罪

辩护人认为如果法庭最终判决雷X恋构成犯罪，则雷X恋构成过失致人死亡罪而不是故意杀人罪或者故意伤害罪。从三被告人的供述可知，被告人曹金X的犯罪意思是轻伤害，对于重伤甚至死亡的结果是轻信可以避免的，符合过于自信的过失的心理状态，应当按过失致人死亡罪处罚。理由如下：

一、根据被告人曾庆X的供述，曹金X准备撞人时只是说“撞一下他们，吓吓他们”，即曹金X只有轻伤害的故意。这证明曹金X主要是想吓吓被害人或者只想给被害人一点轻微的教训，并不想伤害被害人。因此，曹金X对被害人只是轻伤害的故意，而没有将被害人撞成重伤甚至死亡的故意。因过失致人死亡的刑事责任重于故意伤害（轻伤）的刑事责任，因此，法庭应当按过失致人死亡罪追究雷X恋的刑事责任。

二、从撞击经过证明被告人并没有重伤害被害人的故意。

首先，撞击时车速只有60公里，与被害人摩托车的时速（较高时可以达到50多公里）相差不大。被告人撞击时只是据经验认为经过车辆的缓冲，对被害人的伤害不大。如果被告人是想追求被害人重伤害或者死亡的结果，则他们肯定以更大的速度撞击被害人的车辆。

其次，撞击时只是用车辆的右前灯位置撞击而并非直接用头面正中方向撞击并碾压过去，这证明被告人并不想明显致被害人于死地。

再次，被告人曹金X有明显减速的行为，也证明曹金X并无重伤害甚至致被害人于死亡的故意。

最后，因三被告人与被害人并无直接的冲突和仇恨，被告人无将被害人重伤或者致死的必要。

根据以上论述，如果法庭认为被告人构成犯罪，则应当以过失致人死亡罪追究刑事责任，而不是以故意伤害罪或者故意杀人罪追究被告人的刑事责任。

关于罪轻、罪重方面

如果法庭认定被告人构成犯罪，则辩护人认为雷X恋存在以下从轻、减轻处罚的情形：

一、雷X恋是自首，应当从轻、减轻处罚。

二、雷X恋是从犯，应当从轻、减轻处罚。在本案中雷X恋对曹金X并没有明确赞成，没有积极参与和积极实施，应当认定为从犯，依法应当从轻、减轻处罚。

三、雷X恋是初犯、偶犯，主观恶性小，请法庭从轻处罚。

以上意见，敬请采纳。

辩护人：李永尤律师