该案实际上很难将两个独立的法律主体的行为联结起来，如果直接按照职务行为和表见代理的思路去代理也可能面临举证不能的败诉风险。本律师作为本案被告的代理人，大量取证，做了扎实的工作，促使审判长内心确认，十分罕见地以“高度盖然性”理论认定被告所提交的证据符合高度盖然性证明标准，认定了原告配偶系合同的实际履行者且被告已妥善履行合同义务，被告不存在违约行为，最终判决驳回原告的诉讼请求。

代 理 词

尊敬的审判员：

浙江鑫目律师事务所依法接受宁波**国际贸易有限公司委托，指派我担任本案被告诉讼代理人。现结合本案事实和相关法律法规的规定发表如下代理意见：

经过今天的开庭，应该说事实很清晰：如东县**织造厂与被告之间订立及履行本案所涉《购销合同》的一系列行为均非原告赵某某进行，而是其配偶(丈夫)吴某某进行。事实上，不论是从吴某某的实际经营行为来看和从如东县工商局登记的如东县**织造厂对外经营的联系方式来看，如东县**织造厂的实际经营人就是吴某某，且本案合同项下的交易就是吴某某与被告之间进行的。被告已经妥善履行合同义务，原告因货物价格猛跌不愿承担亏损一直无理拒绝付款提货，显属原告违约，原告无权要求双倍返还定金。

原告代理人就吴某某与被告之间有棉纱购销合同行为及原被告之间存在合同关系的事实予以认可。因此，下面就双方仍有争议的问题展开分析：

第一，关于需方如东县**织造厂与被告之间接洽人员究竟是谁的问题

原告代理人称就算吴某某与被告之间有一笔棉纱业务往来，但是并不能由此认为被告与吴某某之间进行的交易就是本案合同载明的棉纱交易。对此，有两点问题：

(一)吴某某与被告之间的棉纱交易在接洽时间、定金交付的时间和数额、标的物品名规格等各种细节与本案合同项下的交易细节完全吻合

(1)通话记录的时间和号码显示吴某某在原被告之间发生合同行为期间(原被告合同签订履行期间)与被告特定的工作人员朱朝晖(该工作人员恰恰是原被告订立的合同中载明的被告的委托代理人)有频繁的联系。(2)支付定金的打款记录及录像中清晰可见的原告赵某某交给被告工作人员的名片表明吴某某用其农业银行账户向被告支付了五万元定金，与原被告之间合同约定的定金交付时间和数额完全一致。(3)被告货物到港时间与电话通知吴某某付款提货时间一致，且被告短信通知吴某某逾期不提货将按照合同约定处理货物的内容，与原被告之间合同中关于逾期不提货的处理方式的约定内容完全一致。(4)被告与吴某某之间进行交易的标的物为32S普梳棉纱，该标的物品名、规格均与原被告之间合同约定的标的物完全一致。

因此，综合以上证据不难看出吴某某就是代表如东县**织造厂与被告之间进行交易。

(二)原告既然认为吴某某与被告之间的交易并非原告与被告之间的交易，则应就原告本人代表如东县**织造厂与被告之间进行交易的事实举证

原告代理人一再谎称与被告之间进行交易的如东县**织造厂的代表人为赵某某，联系方式为1392****548，另原告以律师函方式向被告致函称“赵某某一直未收到贵司到货通知或者要求赵某某付款的书面通知，**织造厂也未收到贵司棉纱，在赵某某的催要下，贵司也未给予书面答复”，则原告也应就赵某某向被告催要过货物的事实举证以表明其陈述的真实性。但事实是，赵某某从未与被告之间有过接洽，赵某某的联系方式1392****548也根本未与被告进行过联系，赵某某更加没有所谓向被告催要过货物的事实。既然原告一再谎称上述事实的存在，则应承担举证责任，不能举证应承担不利后果。显然，原告赵某某根本不可能举证证明其与被告之间有过交易行为。

综上所述，在原告无法举证证明其本人与被告之间有过交易行为，而原告的丈夫吴某某恰恰与在原被告合同约定的期限内与约定的被告委托代理人交易约定的品名规格的棉纱，则应认定吴某某就是代表原告及原告所有的如东县**织造厂与被告之间进行合同的签订及履行。

第二，关于被告是否已经履行通知义务的问题

被告履行通知义务的证据主要是通话录音和通话记录。该份通话录音的内容表明通话一方主体是被告行政部工作人员，另一方主体是吴某某，被告再一次催促吴某某付款提货，否则就要按照合同约定的逾期不提货的处理方式处理合同项下的货物，事实非常清楚。通话记录则表明该份通话录音录制时有明确的通话人员和通话时间，表明通话录音的真实性。关于该两份证据的真实性和关联性，原告不予认可，但是并没有提出合理的理由并且也没有相反证据支持其主张。

鉴于原告代理人提及被告甚至没有发一条短信给原告通知其货物到港的情况，被告进而补充的证据“(朱朝晖发给吴某某)的短信”内容充分表明被告不仅电话通知了原告，而且以短信方式通知原告货物到港的时间及应付款提货的情况。该份证据原告代理人称不知道吴总是谁，因此真实性和关联性不予认可。事实上，原告代理人当庭看过手机，手机显示的号码非常明确，就是吴某某的。而该号码有中国移动通信的缴费发票载明就是吴某某的号码。因此原告代理人的意见不能成立。

综上，被告提供的证据足以表明其已经向原告履行了通知义务。

第三，关于被告付款提货的通知，通知到吴某某，是否属于妥善履行了通知义务的问题

(一)吴某某履行原被告之间合同的行为的性质和法律效果

原告代理人称夫妻双方只能相互代理家事行为，不能代理商事行为，因此被告向原告丈夫履行通知义务属于履行不当。对此，我们认为个案应个别具体处理，本案具有很强的特殊性，原告赵某某与其丈夫吴某某之间在商事经营行为上相互紧密联系，并不独立，以原告赵某某及其所有的如东县**织造厂的名义签订的合同实际由其丈夫吴某某在履行的情况下，吴某某履行合同的性质就意味着赵某某及如东县**织造厂履行合同，通知吴某某的法律效果可及于赵某某和如东县**织造厂。

(二)原告所举户口簿的证明力问题

原告举证赵某某和吴某某的户口簿来证明其二人户口并不在一起，因此也没有生活在一起。众所周知，户口簿只是有关部门为了方便人口管理对于公民户籍进行确认的一种官方载体，其所延伸的内涵仅仅只是对各个公民之间在亲缘关系和地域范围上的确认，与是否在一起居住以及实际在哪里居住没有丝毫关系。更何况，结婚后一方户口不迁往另一方的大有人在，因此以户口分开为由证明赵某某和吴某某并没生活在一起，没有丝毫证明力。在原告就其主张赵某某与吴某某确实没有生活在一起的事实没有其他证据的情况下，该主张无法认定。恰恰相反的是，本代理人在庭前调查时据银河村和兴发村当地居民反映如东县**织造厂实际地址并不在登记的银河村，而是在兴发村，也就是在吴某某户籍所在地的村中，这同样说明吴某某与如东县**织造厂之间的关系紧密。

(三)被告所举证据的证明力问题

1、原告赵某某与吴某某夫妻关系及共同对外经营的证据分析。

录像和婚姻登记记录证明两份证据表明吴某某和原告之间系夫妻关系。至于录像的真实性问题，原告提到由于不知道拍摄者是谁而不能认定其真实性。事实上，拍摄者就是与原告进行谈话的被告销售部工作人员。由于原告赵某某从来没有与被告之间进行过接触，因此其连被告工作人员都根本不认识。另外，拍摄者是谁也不重要，重要的是拍摄的过程和内容不违反法律规定，且内容很清晰地表明了本案关键事实即原告赵某某与吴某某在经营行为上的紧密联系。就取证的过程，被告已经在庭前向法院提交了《调查报告》供法院查明该录像的真实性时予以审核。因此，录像的真实性与关联性都不存在问题。在录像中，原告赵某某本人亲口称吴某某是其丈夫，在棉纱生意上，跟谁联系都一样，随便联系谁都可以。这点足以反驳原告主张的赵某某与吴某某各自有独立的家庭、相互独立的事实。

2、是不是因吴某某和赵某某是夫妻就可以认定吴某某代表赵某某进行商事经营行为的效力

如果仅仅因吴某某和赵某某是夫妻来认定吴某某代表赵某某进行商事经营行为的效力或许有些牵强，但是本案中有其他强有力的证据表明该夫妻二人对外商事行为实际上是交织在一起的，吴某某代表赵某某进行商事行为的效力可以及于赵某某。

(1)赵某某所有的如东县**织造厂工商登记的联系方式为吴某某的，表明吴某某已经被赵某某纳入到其商事行为的范畴中。工商登记的功能就在于其对外的公示公信效力，经过工商登记的商事主体在工商登记处所载信息对其交易相对方而言是属于可信赖的。赵某某在办理工商登记时将联系方式登记为其丈夫吴某某的，足以表明其同意并授权吴某某以其名义对外发生合同行为的真实意思表示：赵某某注册登记一个个体工商户企业，这本身就是典型的商事行为，而在该商事行为过程中赵某某留下的联系方式却是其丈夫吴某某的，这足以表明赵某某自己将吴某某纳入到其商事行为范围中，其夫妻关系已经从一般的家事行为领域延伸到商事行为中了。至于原告声称工商登记资料上的联系方式仅仅是赵某某在办理营业执照时留下的，并不意味着对外经营之用。这个说法完全站不住脚，上面已经陈述了工商登记的功能，此处不做赘述。姑且不论事实是不是办理营业执照时留下的，这点原告没有举证证明，因此无从考证，但需要关注的一个问题是赵某某为何不留下自己的联系方式用于工商登记，而偏偏要留下其丈夫吴某某的。对此，原告当庭并未能解释。更何况每一个企业不论组织形式如何，工商登记资料都会有公开的联系方式，且毫无例外的全是登记企业法定代表人或者负责人的联系方式。在原告不能有合理解释的情况下，其说法不能认定。

(2)录像中也显示赵某某关于棉纺生意也是和吴某某一起对外经营，联系哪一个都是一样的，说明其夫妻双方的经营行为是紧密联系，相互不独立的。

(3)本案合同中需方如东县**织造厂履行支付定金义务的主体也是吴某某，表明吴某某的行为实际上就是代表赵某某和如东县**织造厂的行为。

(4)录像中清晰显示的原告赵某某交给被告工作人员的名片上也印制着“吴某某”字样及其联系方式和“赵某某”字样及其联系方式，这也充分表明吴某某和赵某某共同对外经营的事实。至于该名片是否能够作为证据使用，被告认为单一的名片确实不能作为证据使用，但是名片印制的字样和名片交付的全部过程有全程录音录像固定下来的情况下，应当予以认定。

因此，本案中，就上述特定的情节下，原告提交的证据根本不足以证明其主张的事实，而被告提交的各组证据相互印证，形成了完整的证据链，足以表明被告的主张，我们有理由认为通知到吴某某，其效力就已经及于赵某某，被告履行通知义务并无不当。

第四，关于被告未交付货物是否属于违约而应双倍返还定金问题

原告诉称被告未通知原告付款提货，被告有上述充分证据表明被告已经通知到原告应依约付款提货。虽然最终被告确实没有交付货物，但是其原因在于原告违约，拒不履行在先的付款提货义务，被告根本无法完成交付义务。并且，合同也明确约定了原告逾期提货的处理方式，被告依约处理，并不违返约定，也不违法相关法律规定。

《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，原告拒不履行在先的付款提货义务，被告有理由按照合同约定及该规定处理货物。《合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。本案中，原告违约，无权要求返还定金。

第五，关于《购销合同》是否回传的问题

真实的情况是被告按照吴某某提供的厂名和负责人姓名以及双方事先商定好的其他条款拟定好合同文本后传真给如东县**织造厂，并且注明请盖章回传，但是原告并没有盖章回传，而是直接交付定金，由于合同中约定原告交付定金就视为合同已经生效，因此被告也就没有继续要求原告盖章回传，而是直接开始订货。原告声称盖章回传过，应当有回传的留存版本，但是其并不能提供相应证据，因此其主张不能认定。

第六，关于本案合同相对方的主体问题

本案所涉合同抬头写的很明确“需方：如东县**织造厂”，最后该厂也在合同上加盖公章予以确认。无非是该厂组织形式为个体工商户，其起诉的原告主体才是经营者赵某某而不能是该厂本身，这只是诉讼主体问题，并非交易过程中应注意到的主体问题。在本案合同中，被告就是与需方如东县**织造厂进行交易，至于代表如东县**织造厂的人是赵某某还是吴某某还是其他人并不重要。姑且不讨论赵某某作为该厂登记的经营者是否确实是亲自与被告之间进行合同行为，实际上究竟是赵某某还是吴某某甚至另有其他人代表如东县**织造厂与被告按照合同约定进行交易都没有区别，在真实交易上就是如东县**织造厂与被告之间的合同行为。该厂本身不可能与被告之间进行交易，总之是有一个自然人在与被告之间进行，只是本案中该自然人不是该厂登记的经营者，而是另有其人在代表该厂与被告之间进行交易，且该厂的登记经营者在起诉中将吴某某交付定金的转账记录作为该厂履行交付定金义务的证据表明其对吴某某代表其与被告进行合同行为的认可。

第七，关于被告履行合同义务的问题

被告当庭提交的《2013年上海中纺物产发展有限公司代理宁波**国际贸易有限公司进出口协议书》中关于品种、规格等约定表明被告在原被告双方合同订立后立即如约订购了符合合同约定的标的物，《上海海关进口增值税专用缴款书》和《上海海关进口关税专用缴款书》表明被告订购的货已如期到港。被告已经如约履行合同，原告代理人声称被告举证证明该批货物到港的事实与本案合同争议的货物没有关联性，不能表明该批到港货物就是本案合同项下的标的物，但是原告并没有相反证据推翻此主张，因此在被告提交的证据表明到港货物的订购时间、到港时间及货物品种、规格等等全部细节均与原被告合同约定完全一致的情况下应予认定被告主张的事实。

综上所述，原告诉称被告未通知原告付款提货，也没有交付相应货物的说辞，并非事实，其诉请毫无事实依据和法律依据，请求贵院驳回其全部诉讼请求。谢谢!

代理人：浙江鑫目律师事务所周俊奇律师

二〇一四年五月五日

补 充 代 理 意 见

尊敬的审判员：

浙江鑫目律师事务所依法接受宁波**国际贸易有限公司委托，指派我担任本案被告诉讼代理人。继上一次代理意见，现结合本案事实发表如下补充代理意见：

就被告已经如约定货且货物按时到港的事实，庭审已对相关证据进行审查，上一次代理词也有充分阐述。本案原被告之间的《购销合同》第三条约定该合同项下的标的物为期货。被告提交的期刊上所载印纱C32S期货周均价曲线图显示货物到港时即2013年11月底合同项下标的物的价格猛跌，几乎跌到了最低点。被告作为一个以营利为目的的商事主体，根本没有理由拒不出货。

期货在订货时和到货时一般时间跨度有些长，而合同项下的标的物时时刻刻都会有新的市场价。按照契约精神，不论价格怎么变化，买卖双方都将依据订货时约定的价格来结算。到货时价格如果比订货时价格高，买方收到货物后转卖就可以获得中间的差价利润;卖方有可能因该批货价格猛涨，卖给其他买方可获得的利润更高而违约不愿意交付给订货的买方。到货时价格如果比订货时价格低，买方收到货物后转卖必然要亏损;卖方因该批货价格猛跌势必要赶紧出货，因为只要不出货就必然意味着亏损。

因此，通常情况下，只有行情特别好，到货时比订货时价格猛涨，交易关系中的卖方才有可能不愿意出货;到货时比订货时价格猛跌的情况下只要不出货就意味着亏损，此时交易关系中的卖方必然是要积极出货，不可能拒不出货。本案中，货到时标的物价格跌到了最低点，被告不可能违反合同约定拒不通知提货及交付货物。

综上所述，从一般的商事经验来看，被告也没有理由在价格猛跌的情况下不通知原告提货，事实是原告眼见价格猛跌不愿意承担亏损才拒不提货，导致了本案所产生的纠纷，再次真诚恳请法院依法驳回原告的诉讼请求，维护被告的合法权利，同时也是维护交易安全及秩序，感谢!

代理人：浙江鑫目律师事务所周俊奇律师

二〇一四年六月十二日

这是我上个月办理的一起有点难度的期货买卖合同纠纷，放在这里供做生意的广大朋友们引以为戒。这里，我要提醒大家的是，和谁订立的合同联系人和联系方式要在合同中明确好，一些重要的通知最好就是通知到该联系人，不要想当然认为通知到配偶或者门卫就没问题了。另外，通知一定要双重方式，即书面通知和电话通知，注意书面通知要把邮政快递面单留好，电话通知要注意录音。平时不注重这些，可能没什么大问题，如果感觉对方苗头不对时，在交涉通知时一定要注意上述问题。

本案中，我方是被告，即合同中的卖方。对方是原告，即合同中的买方。双方约定对方支付定金后我方开始订货，货到上海港我方应通知对方付全款并提货，对方全额付款后来上海港提货，我方则放货。结果货到港时，货物市场价格猛跌，经过我方多次通知，对方为了避免亏损均拒绝付款提货。我方为了减少损失，不得不按照合同约定把货物自行处理了。对方数月后恶人先告状，起诉我方未通知其提货，没有履行合同约定的供货义务，属于违约，应双倍返还定金并承担违约责任。实际情况是，合同系我方传真给对方，对方签字盖章。但合同履行都是对方老公在进行的，比如支付定金，联系接洽等等，因此最后通知对方付款提货也是通知到对方老公，确实没有通知到对方本人。对方以此为理由说根本没有被通知付款提货，至于我方有没有通知过她老公，跟她没关系。

这起案件我方当事人是一家信誉非常好的大型企业，从业几十年都没有出过违约的情况，因此对名誉非常看重，他们认为如果这起官司输掉，输的不仅是法律的公正，还有他们企业多年的信誉，所以务必要胜诉，还事实一个真相，还法律一份正义，还企业一道佳话。

但是综合考察全案，我感觉这个案件还是很难办理的，因为很多因素对我方不利，我方特别被动。首先，我方是否履行了合同约定的义务，该我方举证，如果举证不能就要承担败诉的不利后果。其次，我方是否通知了对方付款提货，同样该我方举证。再次，我方通知到对方个体工商户的经营者的老公，在法律上是不是就意味着通知到了对方?我方和对方签订的合同，我方通知是通知到对方老公的。

在法律上，不能简单地认为通知到老公就意味着通知到了对方，因为他们是两个不同的民事主体，不能等同。这个问题也是本案要处理的最大的难点。针对上述问题，我亲自去了一趟江苏(对方是江苏的一个个体户)调查取证，组织了大量证据证明合同的实际履行者并非对方个体户的实际经营者，而是其老公;证明对方和其老公实际上是共同对外经营同种生意的;证明该个体户工商登记的基本信息中所载联系方式是其老公的;证明其双方系夫妻关系;证明该个体户登记在对方所在地，但实际坐落在其老公所在地等等。为了取证，我们甚至直接找到对方去和她谈话，并且录了视频，也给对方老公充了话费获得移动公司的机打发票，发票上面有机主姓名。另外去工商局、婚姻登记处等个部门调取相应证据。同时，去上海(货是在上海港进关的)调查取证，证明我方实际已经履行了合同约定的义务。而且也拿到了全国最权威的行业杂志，该杂志上面有市场价曲线图，该曲线图显示提货时市场价正好跌到最低，也就是说对方是为了自己不亏损拒不提货，而不可能是我方不发货。

最后在法庭上经过激烈的辩论，尤其是关于夫妻之间家事代理权及商事代理权问题，以及证据的形式要件和证明标准问题进行重点突破。在庭后，结合上述证据和事实就通知到对方老公在本案中其效力即可认为是通知到了对方这个问题，以法律理论进行阐述，终于，皇天不负有心人，说服法官根据我方观点正确适用法律，最后判决驳回对方全部诉讼请求，我方胜诉了，很不容易。